223 фз отказ от заключения контракта. VI. Порядок размещения информации об отказе. Заказчиком был опубликован протокол о признании нашей организации уклонившимися от заключения договора

Ситуация, когда заказчик разыгрывает закупочную процедуру, но уже после вскрытия конвертов обнаруживает, что его потребность в закупке несколько изменилась, либо потребность эта в принципе пропала - не редкость. Однако, если заказчик отказывается от проведения закупочной процедуры, отказывается от заключения договора, он очень сильно рискует. Подробности - в нашей статье.

ОАО «Корпорация «Комета» по результатам проведения запроса предложений выбрала победителя закупки, но отказалось заключать с ним договор. Московский УФАС вынес решение, по которому заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 3 Закона 223-ФЗ. Заказчику выдано предписание о завершении процедуры. Под завершением процедуры понимается заключение контракта с тем победителем, который отобран в рамках конкурентной борьбы. Позиция Московского УФАС подтверждается судебными решениями и Арбитражный суд г. Москвы признал мнение Московского УФАС абсолютно обоснованным. В данном случае ситуация закончилась тем, что заказчик был вынужден заключить договор с победителем закупки, но иногда последствия могут быть более печальными. Например, материалы в отношении данного заказчика могут быть переданы в правоохранительные органы для обнаружения сговоров и согласованных действий между участниками закупки, либо между самим заказчиком и участником закупочной процедуры.

Во избежание подобных ситуаций заказчик обязан грамотно и корректно написать процедуру отказа от проведения закупочной процедуры после вскрытия конвертов, дабы минимизировать риски привлечения к ответственности в части нарушения процедуры проведения закупки. Риски в части подозрений по коррупционным составляющим в любом случае останутся, но по крайней мере процедура у вас будет максимально чистая и прозрачная.

Комментирует Оксана Шипунова, эксглава отдела контроля торгов отдельных юридических лиц ФАС России, ведущая вебинара « »:

Интересен пример из практики, который удивляет позицией контролирующего органа. Один из заказчиков работает по гособоронзаказу. В период проведения закупки, до определения победителя, но уже после вскрытия и рассмотрения заявок, были внесены изменения в законодательство об оборонном заказе, связанные с введением отдельных счетов. Проект договора заказчика не содержал обязанности применять отдельный счёт. Заказчик принял решение отказаться от закупочной процедуры из-за необходимости привести в соответствие свою документацию и проект договора с новыми требованиями законодательства. Действия заказчика были обжалованы в центральный аппарат ФАС России.

Антимонопольный орган вынес решение о не обоснованных действиях заказчика, так как отказ от закупочной процедуры был произведён с нарушением положения о закупке, уже после вскрытия конвертов и рассмотрения заявок. Заказчика заставили вернуть закупочную процедуру на ту стадию, где было принято решение отказаться от заключения договора с победителем.

В данной ситуации заказчика спасла незначительная ошибка контролирующего органа, который в своём предписании не подробно и не полно описал действия, которые обязан совершить заказчик. Контролирующие органы не обязали заказчика дать право участникам представить новое обеспечение заявок. Пока рассматривалась жалоба, пока заказчик медленно, но верно, приступал к исполнению предписаний, которые он получил, обеспечение заявок истекло. Закупку реанимировали, но на момент подведения итогов не было ни одной заявки, в отношении которой было действующее обеспечение. Заказчик закрыл данную закупочную процедуру в связи с тем, что ни один из участников не соответствовал требованиям закупочной документации. Если бы антимонопольный орган прописал подробно все действия, который обязан совершить заказчик, получилась бы нелепая ситуация. С одной стороны, заказчик исполняет предписания антимонопольного органа, с другой стороны, договор, который был бы заключен по итогам данной закупки, нарушал требования Закона 275-ФЗ об оборонном заказе.

Основания и сроки отказа стоит четко зафиксировать в положении о закупке, а в извещении, документации каждый раз указывать на право отказаться от проведения закупки, либо заключения договора, после определения победителя закупочных процедур. В этом случае шансов у заказчика отстоять свою позицию при возникновении спорной ситуации гораздо больше.

А вот у госорганов в ситуации, если заказчик отказывается от заключения договора с победителем закупки, целых 4 позиции:

• Позиция 1. Отказ от заключения договора с победителем закупки правомерен, если закупка осуществлялась не путем проведения торгов и возможность отказа предусмотрена положением и (или) документацией о закупке (Письмо Минэкономразвития России от 25.04.2016 № Д28и-1013).
• Позиция 2. Отказ от заключения договора с победителем закупки неправомерен, если порядок проведения процедуры закупки отвечает признакам торгов (Решение Московского УФАС России от 18.04.2016 № 1-00-665/77-16).
• Позиция 3. Отказ от заключения договора с победителем закупки правомерен, если сделка является для заказчика крупной и не получено согласие собственника на ее совершение (Решение Московского УФАС России от 05.11.2015 № 1-00-1848/77-15).
• Позиция 4. Отказ от заключения договора с победителем закупки неправомерен (Решение Московского УФАС России от 08.07.2015 № 1-00-1072/77-15).

Ваш вопрос:

Добрый день. мы провели запрос предложений и выбрали победителя на оказание услуг. Под 223 не попадаем. Срок оказания услуг с 01.05.поэтому договор еще не заключили. руководителя не устраивает выбранный поставщик, так как он за указанную в коммерческом предложении сумму не может оказать качественные услуги (были проведены переговоры с поставщиком). можем ли мы не заключать с данным поставщиком договор, если в нашем положении есть такой пункт — заказчик вправе отказаться от заключения договора на любой стадии.поставщика мы уведомим устно, а сами выйдем на новый тендер, изменив условия закупки, и пригласим этого поставщика снова участвовать в тендере.

Ответ юриста:
Добрый день. мы провели запрос предложений и избрали фаворита на оказание услуг. Под 223 не попадаем. Срок оказания услуг с 01.05.потому контракт еще не заключили. управляющего не устраивает избранный поставщик, потому что он за обозначенную в коммерческом предложении сумму не может оказать высококачественные услуги (были проведены переговоры с поставщиком). можем ли мы не заключать с данным поставщиком контракт, если в нашем положении есть таковой пункт - заказчик вправе отрешиться от заключения контракта на хоть какой стадии.поставщика мы уведомим устно, а сами выйдем на новый тендер, изменив условия закупки, и пригласим этого поставщика опять участвовать в тендере.
Дарья
Добрый день! А идет речь про закупки по 44-фз? Если да, то пункт который Вы указали- нелегален и не может быть у Вас! Вы должны заключить договор, а исполнитель должен исполнить договор по условиям документации о закупке и договора!

Уклонение от заключения договора

Ваш вопрос:

На запрос котировок была подана только одна котировочная заявка (признанная удовлетворяющей), запрос котировок признали не состоявшимся, решением комиссии решили заключить договор с единственным поставщиком с единственной организацией заявившейся на запрос котировок, протокол был размещен, единственный поставщик уклоняется от заключения договора (т.к. у него нет ресурсов для выполнении договора) каким образом разорвать с ним обязательства и отобразить это на эл.площадке?

Ответ юриста:
Если единственный участник закупки, который подал заявку либо предложение и с которым заключается договор в случаях, предусмотренных п.п. 24 и 25 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, уклонился от заключения договора, заказчик в течение 5 рабочих дней с даты истечения обозначенного в документации о закупке срока подписания договора направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на воплощение контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную п.п. 1-3 ч. 3 ст. 104 Закона N 44-ФЗ, также выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на роль в закупке либо из протокола о результатах закупки в части определения фаворита определения поставщика (подрядчика, исполнителя), заявке либо предложению которого присвоен 2-ой номер, и другие свидетельствующие об отказе фаворита процедуры от заключения договора документы (ч. 5 ст. 104 Закона N 44-ФЗ)
Соответственно, в случае уклонения единственного участника закупки, подавшего заявку на роль в запросе котировок, от заключения договора на основании п.
________________________________________

Заказчиком был опубликован протокол о признании нашей организации уклонившимися от заключения договора

Ваш вопрос:

Добрый день!
Нашей организацией был выигран запрос котировок на площадке etprf.ru.
Заказчик работает по 223 ФЗ.
В положении о закупке Заказчика указано, что они работают в соответствии с регламентом площадки.
В регламенте указано, что карточка договора на подпись Победителю должна предоставляться в течении 5 дней с момента публикации протокола о признании Победителя.
Заказчиком этот срок был нарушен. (прислали через месяц)
Мы на проект договора создали протокол разногласий (возможность этого действия прописана в регламенте площадки)
Заказчик прислал протокол согласования разногласий, в котором согласился лишь с незначительными изменениями.
Мы создали второй протокол разногласий.
Заказчик рассматривал его в течении 3 недель вместо 3 дней. (нарушая регламент)
В итоге Заказчиком был опубликован протокол о признании нашей организации уклонившимися от заключения договора, поскольку договор не был подписан в срок
Заказчиком инициирована процедура внесения нас в реестр недобросовестных поставщиков.
Ответ юриста:
Добрый день, Мария,
Правомерны ли деяния Заказчика?
Мариячтобы оценить правомерность действий заказчик, нужно ознакомиться с положением о закупках и документацией.
Мы составляем жалобу в ФАС на деяния Заказчика.
Мария
Каковой предмет вашей жалобы на заказчика? Чего желаете достигнуть? Заключения контракта либо напротив незаключения?
Беря во внимание рассмотрение вопроса о внесении в РНП, вам нужно обосновать отсутствие собственной вины в пропуске срока (если он имеет место быть), не считая того может быть будет рассматриваться вопрос содержания протокола разногласий.
________________________________________

Как отказаться от заключения договора по котировке по 223 закону?

Ваш вопрос:

Добрый день. 223 статья запрос котировок. Ошибочно посчитала объем работы (ошиблась на 1,5 миллиона). Победитель котировок уклонился от заключения договора, мы вторые после победителя и естественно нам отправят договор для подписания. Мы реально понимаем, что за эту сумму контракта мы не сможем работать,только себе в убыток. Можно ли нам как то отказаться?

Ответ юриста:
Здравствуйте, Лена!
мы 2-ые после фаворита и естественно нам вышлют контракт для подписания.
Лена
Можно ли нам как то отрешиться?
ЕленаНужно глядеть документацию о запросе котировок и положение о закупках Заказчика. По 223 Закона фактически все решается так, как обозначено в документации и положении.
Мы реально осознаем, что за эту сумму договора мы не сможем работать, только для себя в убыток.
Лена
А вот это в любом случае не будет иметь никакого правового значения для решения вопросов.
________________________________________

Сколько коммерческих предложений должно быть от поставщиков, согласно 223-ФЗ?

Ваш вопрос:

Добрый день!

Ответ юриста:
Добрый день,
Заказчик без помощи других сформировывает систему закупок и закрепляет ее в положении о закупке.Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках продуктов, работ, услуг отдельными видами юридических лиц » только устанавливает общие принципы закупочной деятельности.


________________________________________

Возможно ли отказаться от заключения договора после запроса котировок?

Ваш вопрос:

Возможно ли отказаться от заключения договора после запроса котировок если мы были признаны победителем

Ответ юриста:
Без негативных последствий фактически нереально, если с документацией по закупке все в порядке.
Изучите документацию, проверьте на наличие ошибок.
Если из-за допущенной технической ошибки содержание котировочной заявки очевидно противоречит уведомлению о проведении запроса котировок, отказ фаворита запроса котировок от заключения договора является правомерным.
________________________________________

Могу ли я отказаться от заключения договора на обслуживание газового оборудования?

Ваш вопрос:

Могу ли я отказаться от заключения Договора на обслуживание газового оборудования, если 12 лет этого договора не было и никто газ.оборудование не обслуживал?

Ответ юриста:
Здравствуйте, Валентина.
Наличие такового контракта непременно.
Газоснабжение потребителя осуществляется при условии соответствующего технического обслуживания и ремонта внутриквартирного газового оборудования, которые должны осуществляться спец организацией по соответственному договору, заключенному в отношении внутриквартирного газового оборудования - с собственником помещения (п. 131 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и юзерам помещений в многоквартирных домах и жилых домов).
________________________________________

Как продавцу удостоверить, что именно покупатель отказался от заключения договора?

Ваш вопрос:

Заключён предварительный договор купли продажи и внесли аванс. Покупатель пропал. Как продавцу удостоверить, что именно покупатель отказался от заключения договора?

Ответ юриста:
Добрый день, Владимир.
Направьте предложение о заключении контракта во выполнение подготовительного контракта. Но чтоб стопроцентно обезапасить себя нужно дождаться окончания срока деяния подготовительного контракта.
________________________________________

Могу ли я отказаться от заключения договора в течении того времени пока мне не позвонят, или отказаться от заключения при звонке?

Ваш вопрос:

Вчера подписал договор с НПФ (агент был очень убедительным), но теперь меня мучают сомнения. Как сказал агент договор вступит в силу только тогда когда мне позвонят с Москвы и спросят о действительности заключения, могу ли я отказаться от заключения договора в течении того времени пока мне не позвонят, или отказаться от заключения при звонке?

Ответ юриста:
Здравствуйте, Алеся! В соответсвии с Штатским кодексом Русской Федерации контракт считается заключенным с момента согласования сторонами всех существенных критерий контракта, т. е. проще говоря, с момента подписания контракта сторонами. Если контракт был подписан Вами и уполномоченным лицом НПФ, то условия контракта числятся согласованными сторонами. Это означает, что контракт уже заключен. Контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, но в той же форме, что и контракт, т.е. в письменной форме.
________________________________________

Сколько коммерческих предложений надо от поставщиков согласно 223 ФЗ и чем это регламентирует?

Ваш вопрос: уклонение от заключения договора 223 фз

Добрый день!
сколько коммерческих предложений надо от поставщиков согласно 223 фз и чем это регламентируется?

Ответ юриста:
Добрый день,
Заказчик без помощи других сформировывает систему закупок и закрепляет ее в положении о закупке.Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках продуктов, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» только устанавливает общие принципы закупочной деятельности.
В согласовании с ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках продуктов, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая методы закупки) и условия их внедрения, порядок заключения и выполнения договоров, также другие связанные с обеспечением закупки положения.
Для ответа на ваш вопрос вам нужно обратиться к действующему положению о закупках вашей организации.
________________________________________

Последствия уклонения от заключения договора по результатам конкурса

Ваш вопрос:

ООО "Ромашка" выигрывает конкурс, размещенный ОАО "РЖД", а затем уклоняется от заключения договора. Какие последствия? Есть ли шанс попасть в черный список РЖД? Или черный список самой площадки ЭТЗП, к примеру?
Обеспечение в данном конкурсе не вносится.
Документация по конкурсу во вложении.
Документация.doc

Ответ юриста:
Блэклист РЖД - полностью может быть… но есть реестр нерадивых поставщиков куда включат за такое уклонение - здесь конкурс по 223 ФЗ -
Статья 5. ФЗ 223
Реестр нерадивых поставщиков
1. Ведение реестра нерадивых поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Русской Федерации, в единой информационной системе.
2. В реестр нерадивых поставщиков врубаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с значимым нарушением ими договоров.
Правила
направления заказчиками сведений о нерадивых участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра нерадивых поставщиков
(утв. постановлением Правительства РФ от 22 ноября 2012 г. N 1211)
________________________________________

Можем ли мы отказаться от заключения договора с управляющей компанией выигравшей конкурс?

Ваш вопрос:

Здравствуйте!МКД в котором я проживаю передали на конкурсной основе УО.Орган местного самоуправления не уведомили нас собственников о проведении конкурса,по истечении 3,5 месяцев директор этой УК привез нам договор,но заключать его мы не намерены,так как не устраивает все что связано с этой УК, это и тариф через чур завышенный,и ненадлежащее исполнение минимальных обязательств перед собственникам МКД, кроме этого они выставляют счета по сей день,в заявки отказываются принимать…У директора на столько свинское отношение к собственникам что даже тошно становится…Мне позвонили и сказали что вы обязаны заключить договор с этой УК,а мы уже путем общего собрания выбрали совет дома,председателя совета,выбрали с учетом голосования новую УК,которая нам подходит,и весь вопрос в том,можем ли мы отказаться от заключения договора с УК выигравшей конкурс(какая статья?)и заключить договор с УК выбранной нами жильцами?

Ответ юриста:
Хороший вечер!
Прямого обязательства, понуждающего к заключению контракта в жилищном законодательстве нет. Ст. 162 ЖК РФ гласит только о том, что контракт управления многоквартирным домом заключается с управляющей организацией , которой предоставлена лицензия на воплощение деятельности по управлению МКД. Не считая того, контракт - это добровольческое волеизъявление сторон (ст.421 ГК РФ). Утвержденной формы контракта управления нет, потому Вы точно также сможете быть несогласны с его критериями и не заключать его.
Заключайте контракт с новейшей УК. Но, если 1-ая УК обоснует, что она практически предоставляла Вам услуги по управлению, также коммунальные услуги через поставщиков, то жителям придется оплатить их.
С почтением, Анна Ефименко.
________________________________________

• On 20.02.2018
• 0 Комментарии
• 223-ФЗ, Гособоронзаказ, Запрос предложений, Конкурс, Процедура закупки, Статьи, ФАС, Электронный аукцион

Иногда в закупках по 223-ФЗ случаются отказы от заключения договора со стороны заказчика. Причина обычно в том, что изменились обстоятельства, и объект стал не нужен. Бывают и иные случаи, когда, казалось бы, логично отказаться от продолжения процедуры. Сегодня рассмотрим, насколько это правомерно.

Что говорит законодательство

В законе о госзакупках четко прописано, при каких обстоятельствах и по чьей инициативе может быть расторгнут государственный контракт. В отличие от него, 223-ФЗ не содержит специальных норм о расторжении договоров . Поэтому руководствоваться необходимо Гражданским кодексом.

Однако пункт 5 статьи 448 ГК РФ ставит под сомнение саму возможность отказаться от договора с победителем торгов. В этой норме сказано, что в таком случае вторая сторона может добиться его заключения через суд .

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2019 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС :

Итак, в Гражданском кодексе прямо указано, что победитель торгов может обратиться в суд и понудить заказчика к заключению договора. Также он вправе потребовать возмещения понесенного в связи с этим ущерба.

Это же подтверждает и практика ФАС. Ярким примером является решение Московского УФАС в отношении Корпорации «Комета», которая отказалась заключать договор с победителем закупки. Антимонопольный орган признал компанию нарушившей часть 1 статьи 3 закона 223-ФЗ. В предписании содержалась обязанность заказчика заключить спорный договор . Поддержали ФАС и суды.

В этом примере заказчику пришлось заключить договор с победителем закупки. Но дело могло на этом не закончиться. Например, информация о заказчике могла быть передана в правоохранительные органы с целью проверки на .

В то же время из положений нормы не следует, что при проведении закупки в иных формах, помимо торгов (то есть конкурсов и аукционов ), у заказчика пропадает обязанность по заключению договора с победителем. На это обращает свое внимание Московское УФАС в решении от 08.07.2015 № 1-00-1072/77-15. Победитель запроса предложений на заказчика, который отказался заключать с ним договор, и нашел поддержку.

Что делать заказчику

Чтобы снизить вероятность подобного развития событий, заказчику следует корректно прописать в своем Положении о закупке то, в каких случаях и в какие сроки процедура может быть прекращена после открытия заявок. Это снизит риск быть привлеченным к ответственности за нарушение процедуры закупки. Однако от подозрений в коррупции это, конечно же, не убережет.

Далее в извещении и закупочной документации каждой процедуры необходимо указывать, что заказчик имеет право при определенных обстоятельствах отказаться от ее проведения . В том числе и когда победитель уже выбран.

Включение таких положений в документацию увеличит шансы заказчика на победу в случае возникновения спора, однако не гарантирует этого.

Решение, которые принимали органы ФАС

Иногда в подобных ситуациях контролирующие органы принимали неоднозначные решения. В частности, известен случай, когда ФАС встала на сторону поставщиков и едва не заставила заказчика нарушить закон.

Закупалась продукция в рамках гособоронзаказа. В тот период, когда заказчик уже вскрыл заявки, но еще не выбрал победителя, изменилось законодательство . Закупочная документация заказчика была разработана без учета этого изменения. В связи с этим он принял решение отказаться от закупки и привести свои документы в соответствие с новым требованием закона. Однако в ФАС этого не оценили. Заказчику предписали

Дата: 28.08.2018

В практике осуществления закупок для государственных (муниципальных) и корпоративных нужд могут возникать ситуации, когда заказчику по тем или иным причинам нужно отказаться от своих планов по осуществлению конкретной закупки уже после завершения закупочной процедуры и определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Эта ситуация относится к конкурентным закупкам, отношении неконкурентных закупок она является неактуальной - заказчик оставляет за собой естественное право «передумать» вплоть до момента подписания договора с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В законодательстве о контрактной системе случаи, условия и порядок такого отказа прописаны достаточно четко - например, устанавливается, что отказ заказчика от заключения контракта с победителем конкурентной закупки осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, установленным в документации о закупке, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия данным требованиям 1 .

А вот в 223-ФЗ, который, как известно, по сравнению с 44-ФЗ носит в большей степени рамочный характер (хотя с течением времени закон становится все более и более детальным), аналогичных конкретных норм не содержится. Вернее, не содержится вообще никаких норм, которые были бы как-то связаны с отказом заказчиков от закупки. Таким образом, определение «правил игры», связанных с отказом от заключения договора, фактически целиком отдается на откуп самим заказчикам - предполагается (хотя нигде формально и не требуется), что такие правила они установят в своих положениях о закупке. Поэтому, скажем, поставщикам, желающим знать эти правила или желающим понять, был ли отказ заказчика от закупки правомерен, необходимо знакомиться с содержанием именно этих документов конкретных заказчиков. Самим же заказчикам необходимо очень тщательно относиться к изложению этих правил в своих положениях о закупке, чтобы в своих интересах максимально учесть все возможные ситуации.

Так, например, ОАО «НКО Роснефть» 2 установила для себя возможность «отказаться от заключения договора по результатам процедуры закупки без обязательств по компенсации убытков участникам закупки, за исключением случаев, прямо установленных действующим законодательством Российской Федерации для проведения торгов». Отметим, что в 223-ФЗ никаких таких случаев пока не установлено, ничего не говорится о таких случаях и в федеральном законодательстве о защите конкуренции 3 .

А вот в гражданском законодательстве такие случае прописаны, и напомним, что заказчики по 223-ФЗ обязаны руководствоваться этим законодательством 4 . В частности, в нем содержится норма о том, что «если иное не установлено законом, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора», а «если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, при уклонении организатора торгов от подписания протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения» 5 .

В законе (то есть в 223-ФЗ) ничего «иного» не установлено, следовательно, требование о подписании протокола, имеющего силу договора, в день проведения аукциона или конкурса должна применяться. И вообще, если заказчик проводит торги, то от заключения договора ему, как говорится, не отвертеться. Но какие способы закупки считаются торгами?

В соответствии с гражданским законодательством торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом 6 . До недавнего времени других форм торгов законодательство в отношении закупок по 223-ФЗ не предусматривало, поэтому если речь не шла о конкурсе или аукционе, то заказчики могли достаточно свободно отказываться от заключения договора с победителем закупки (см. вышеприведенный пример с ОАО «НКО Роснефть»). При этом суды считали, что отказ заказчика от заключения договора неправомерен, только если речь шла о результатах торгов или по крайней мере о применении способов закупки, порядок проведения которых отвечал признакам торгов 7 , а также в случае, если возможность отказа от заключения договора не была предусмотрена в положении о закупке8.

Однако согласно последним изменениям в 223-ФЗ торгами стали считаться не только конкурс и аукцион, но и запрос котировок, и запрос предложений 9 . Более того, теперь в 223-ФЗ введена норма, согласно которой договор по результатам любой конкурентной закупки должен быть заключен не ранее чем через 10 и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки (в случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством РФ заключения договора или в случае обжалования в ФАС действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через 5 дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки) 10 . При этом положения заказчиков должны быть приведены в соответствие с этими изменениями до 01.01.2019 11 . Таким образом, после указанного срока возможности заказчиков по отказу от заключения договора с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определенным по результатам любой конкурентной закупки, будут очень ограниченными - под обязательность заключения договора, установленную гражданским законодательством 6 , не подпадают лишь конкурентные закупки, которые не являются торгами (например, запрос цен). Напомним, что в соответствии с новациями 223-ФЗ конкурентная закупка обладает следующими «конкурентными» признаками 12:

1. Информация о закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:
   • путем размещения в ЕИС извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;
   • посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке (проводится в случаях, когда сведения о закупке составляют государственную тайну и др.);
2. Обеспечивается конкуренция между участниками закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых участниками.

Вместе с тем, в самом 223-ФЗ сейчас установлено, что после истечения срока подачи заявок и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством. 13

Примечательно, что и в сравнительно новых редакциях положений о закупке некоторых заказчиков можно встретить нормы, позволяющие им отказываться от заключения договора в самых различных случаях. Например, в редакции стандарта (положения) о закупке Госкорпорации «Росатом» от 23.06.2018 мы видим норму о том, что заказчик не вправе отказаться от заключения договора по результатам конкуретной закупки, за исключением случаев, предусмотренных стандартом и законодательством РФ, но одновременно в стандарте говорится и о том, что заказчик вправе принять решение об отказе от заключения договора в соответствии с законодательством РФ в следующих случаях:

1. Изменение финансовых, инвестиционных, производственных и иных программ, оказавших влияние на потребность в данной закупке;
2. Изменение потребности в продукции, в том числе изменение характеристик продукции, при наличии утверждения таких изменений руководителем заказчика;
3. При возникновении обстоятельств непреодолимой силы, подтвержденных соответствующим документом и влияющих на целесообразность закупки;
4. Необходимость исполнения предписаний антимонопольного органа и/или рекомендаций арбитражного комитета заказчика и/или иного уполномоченного контролирующего органа;
5. Изменение законодательства РФ, нормативных правовых актов, издание актов федеральных органов исполнительной власти, влияющих на возможность и/или целесообразность проведения закупки.

Фразу «в соответствии с законодательством РФ» в данном примере можно вероятно толковать как «если проведенная закупка не была торгами», хотя четко как у ОАО «Роснефть» это не обозначено.

Так что можно предположить, что на практике заказчики при модификации своих положений о закупке так или иначе будут пытаться сохранить свое право по разным причинам отказываться от заключения договора с победителем конкурентной закупки, а это в свете нового правового контекста станет предметом споров между ними, участниками закупки и контролирующими органами.

Также укажем, что на практике отказ заказчика от заключения договора может означать его стремление таким образом изменить результаты закупки. И здесь не следует путать отказ от заключения договора (то есть полное прекращение закупочной процедуры) с пересмотром итогов закупки (изменение протоколов, «перевыборы» победителя и т.д.). Такой пересмотр результатов будет противоречить законодательству в части принципов закупки, а скорее всего, и положению о закупке самого заказчика - тем самым будет нарушаться требование федерального законодательства о защите конкуренции, запрещающее нарушать установленный порядок определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений 14 . После такого отказа (если он все-таки допустим) заказчик может, внеся изменения в план закупок, начать процедуру новой закупки (или нескольких новых закупок) с самого начала, или может вообще больше ее не проводить.

В заключение хотелось бы отметить, что все вышесказанное касается, конечно, только тех случаев, когда заказчику не в чем упрекнуть победителя закупки. Нередко в положениях о закупке также предусмотрены случаи, когда отказ заказчика от заключения договора может происходить из-за «косяков» победителя. Например, в положении о закупке Дальневосточного федерального университета установлено, что после определения участника, с которым должен быть заключен контракт, заказчик в срок, предусмотренный для заключения контракта, вправе отказаться от заключения контракта с таким участником в следующих случаях: 1) установления факта проведения ликвидации участников закупки - юридических лиц или принятия арбитражным судом решения о признании участника закупки - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротами и об открытии конкурсного производства; 2) приостановления деятельности участников закупки в порядке, предусмотренном Кодексом РФ об административных правонарушениях; 3) предоставления участниками закупки заведомо ложных сведений, содержащихся в представленных ими документах. Также очевидной причиной для такого отказа может быть случай, когда победитель закупки не предоставил требуемое обеспечение исполнения договора (если оно предусмотрено по условиям закупки) или предоставил его с нарушением установленных требований. Данный подход, конечно же, вполне разумен и вряд ли может быть уязвим с правовой точки зрения - напомним, что такой же подход применяется и в законодательстве о контрактной системе (см. выше).

1 Ч. 9 ст. 31 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

2 Здесь и далее сведения о содержании положений о закупке конкретных заказчиков взяты из положений о закупке, размещенных в ЕИС (www.zakupki.gov.ru).

3 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

4 Ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

5 Ч. 6 ст. 448 ГК РФ.

6 Ч. 4 ст. 447 ГК РФ.

7 См., например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2016 № Ф05-8512/2016 по делу № А40-163328/15.

8 См., например, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12.12.2014 № Ф09-8172/14 по делу № А34-1410/2014; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2016 № 11АП-11218/2016 по делу № А7

9 П. 1 ч. 3.1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

10 Ч. 15 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

11 Ч. 3 ст. 4 Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

12 Ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

13 См. ч. 3 ст. 401 ГК РФ и п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

Исходя из сложившейся практики закупок в сфере государственных (муниципальных) и корпоративных нужд, иногда складывается такая ситуация, при которой заказчику необходимо отказаться от своих планов по проведению конкретной закупки. Закон № 44-ФЗ весьма определенно диктует условия и порядок такого отказа. Так, при запросе котировок заказчик может отменить закупку не позднее чем за два дня до наступления даты окончания срока подачи заявок. Также, заказчик вправе отказаться от осуществления закупки до размещения извещения в ЕИС, для этого ему необходимо не позднее чем за 10 дней до размещения извещения в ЕИС, внести в установленном порядке, изменения в план-график закупок.

В свою очередь 223-ФЗ не содержит аналогичных конкретных норм, связанных с отказом заказчиков от закупок. Фактически, только в п.9 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 № 932, можно увидеть ограничение, которое говорит о том, что если заказчик собирается внести изменения в план закупки (в том числе и отменить закупку), которая осуществляется через конкурс или аукцион, то он обязан это сделать в срок не позднее размещения в ЕИС сведений о закупке, документации о закупке или вносимых в них изменений. Тем самым, законодатель дает свободу заказчику на то, чтобы последний смог самостоятельно установить «правила игры» относительно затронутой сегодня проблемы в своих положениях о закупке. Ввиду такой степени свободы творчества, поставщикам (исполнителям, подрядчикам), желающим сориентироваться, был ли правомерным отказ, необходимо тщательно ознакомляться с содержанием закупочной документации отдельного заказчика. В свою очередь заказчикам, дабы максимально учесть все возможные ситуации, необходимо крайне внимательно отнестись к изложению правил в своих положениях о закупке.

Рассмотрим три возможных варианта отказа заказчика от проведения закупки по 223-ФЗ:

Вариант 1.

Отказ заказчика от проведения процедуры закупки до размещения извещения в ЕИС.

Такой отказ для заказчика будет наиболее безболезненным, - для этого достаточно исключить ставшую ненужной закупку из плана.

Отметим, что вопрос необходимости внесения изменений в план закупки в случае, когда заказчик передумал осуществлять закупку, является дискуссионным, так как в соответствии с 223-ФЗ заказчик обязан исключать договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с планом закупки за исключением случаев возникновения потребности в закупке вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, при необходимости срочного медицинского вмешательства, а также для предотвращения угрозы возникновения указанных ситуаций (ч. 5.1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц») - иных норм, «привязывающих» фактическую закупочную деятельность заказчика к плану закупки в законодательстве нет.

Таким образом, если речь не идет о каких-либо форс-мажорных ситуациях, заказчик может заключать договор на закупку товаров (работ, услуг) только при условии наличия соответствующих сведений в плане закупки. Исходя из этого, если заказчик собирается осуществлять новую закупку, сведения о которой отсутствуют в плане или осуществлять закупку большего объема, на большую сумму, в другие сроки и так далее, он должен внести соответствующие изменения в план, дабы иметь правовые основания для заключения договора. Законодательство не нарушается и в случае если изменивший свои намерения заказчик не заключает договор для осуществления той или иной закупки, сведения о которой тем временем присутствуют в плане закупки. Необходимо отметить, что подобный вывод о необязательности внесения изменений в план закупки в случае отказа от нее заказчика так же относится и к другим видам отказа, которые будут обозначены далее. Тем не менее, заказчику все же рекомендуется по возможности исключать закупку, от которой он желает отказаться из плана закупок, так как этот момент может быть дискутабельным.

Вариант 2.

Отказ заказчика от проведения процедуры закупки после размещения в ЕИС

Довольно часто заказчики прибегают к таким формулировкам, при которых за заказчиком остается право на отказ от проведения закупки на любом этапе. Безусловно эта мера предосторожности весьма удобна для заказчика и оставляет «место для маневра».

Именно такая норма закреплена в Положении о закупке ОАО «НК Роснефть» в отношении всех способов закупки, кроме конкурса и аукциона (запрос предложений, запрос цен, конкурентные переговоры, редукцион, мелкая закупка). Что же касается конкурса и аукциона, то в положении говорится, что такое решение тоже может быть принято заказчиком, но в срок, установленный заказчиком в извещении о конкретной закупке.

Разумеется, встречаются и более простые решения, в качестве примера, Екатеринбургское муниципальное унитарное предприятие водопроводно-канализационного хозяйства в своем Положении о закупке установило, что: «заказчик оставляет за собой право отказаться от закупки в любое время до подведения итогов закупки без объяснения причин, не неся при этом никакой ответственности перед любыми лицами, которым такое действие может принести убытки».

Также, заказчик может конкретизировать случаи и условия, предусматривающие отказ от проведения закупки.

В качестве такого примера можно рассмотреть Положение о закупке Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Дальневосточный федеральный университет», - где говорится, что при проведении конкурса заказчик вправе принять решение об отказе от его проведения в любое время до даты окончания срока подачи заявок, кроме того он также может принять такое решение в любое время до даты оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе в случае:

1. 1. Отсутствия соответствующего финансирования/софинансирования;
2. 2. Если отпала необходимость в закупаемых товарах (работах, услугах);
3. 3. Существенного изменения обстоятельств, из которых заказчик исходил при объявлении конкурса, в том числе изменения рыночной конъюнктуры, настолько, что если бы заказчик мог это разумно предвидеть, то конкурс не был бы объявлен, либо был бы объявлен на значительно отличных условиях.

Аналогичная норма также действует и в отношении других предусмотренных положением конкурентных способов закупки - аукциона и запроса котировок. Обратим внимание, что замысловатость подобных формулировок в принципе может позволять заказчику отказаться от проведения процедуры закупки, если по окончании приема заявок реальным претендентом на победу в ней оказывается участник, который по тем или иным причинам заказчика не устраивает.

Встречаются примеры с использованием более строгих правил. Ярким примером будет Положение о закупке муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 29 комбинированного вида» (г. Петропавловск-Камчатский). В положении имеются однозначные и четкие ограничения от проведения конкурса, аукциона и запроса котировок цен заказчик может отказаться не позднее, чем за 3 дня до срока подачи заявок.

Отдельного внимания заслуживает рассмотрение действий заказчика, которые предусматриваются положениями о закупке в случае принятия им решения об отказе от проведения процедуры закупки. Как правило, в положениях в таком случае предусматривается размещение в ЕИС соответствующего извещения.

Например,

в Положении о закупке ОАО «НК Роснефть» говорится, что такое извещение должно быть размещено в ЕИС (а также на сайте самого заказчика) в течение 3-х календарных дней со дня принятия решения, но обязательно до срока окончания подачи заявок .

Дальневосточный федеральный университет согласно своему положению о закупке должен разместить такое извещение только в ЕИС, но в течение 1 рабочего дня со дня принятия решения. Кроме того, дополнительно этот заказчик должен направить по электронной почте уведомления об этом решении всем подавшим заявки участникам закупки в течение 3 рабочих дней со дня размещения в ЕИС извещения об отказе от проведения закупки. При этом в положении отдельно указывается, что заказчик не несет ответственности в случае, если участники закупки или иные лица не ознакомятся с извещением об отказе от проведения закупки.

Да, заказчики могут вкладывать в свои положения о закупке самое разнообразное содержание, однако стоит помнить, что помимо этого есть и гражданское законодательство, которое регулирует в том числе проведение торгов (аукционов, конкурсов). В самом 223-ФЗ (ч. 1 ст. 2) говорится о том, что заказчики в числе прочего должны руководствоваться ГК РФ. И этим законодательством установлено, что «если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за 3 дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса - не позднее чем за 30 дней до проведения конкурса» (ч. 4 ст. 448 ГК РФ). Следовательно, если заказчик желает обеспечить себе возможность отказа от проведения процедуры аукциона или конкурса «позднее» чем в указанные сроки, то ему обязательно необходимо указывать «сокращенные» сроки в извещении об их проведении.

Стоит отметить, что как правило в случае отказа от проведения закупочной процедуры заказчик предусматривает свою обязанность в тот или иной срок вернуть всем участникам закупки, поданные им заявки. Но встречаются положения в которых такая норма отсутствует.

Обратим внимание, что законодатель дает заказчику достаточно возможностей для отказа от закупки после размещения в ЕИС, что безусловно упрощает решение задач, стоящих перед последним. Идеальным вариантом, разумеется, будет установление в положении правила, согласно которому заказчик может отказаться от проведения процедуры закупки в любой момент до проведения ее итогов, а при проведении аукциона либо конкурса - в срок, обозначенный в извещении о закупке. Тем временем, в этом извещении о проведении аукциона либо конкурса, также можно указывать, что отказаться от их проведения заказчик вправе в любой момент до подведения их итогов.

Вариант 3.

Отказ заказчика от заключения договора

Заказчики в своих положениях могут обозначать свое право отказываться от заключения договора после определения победителя закупочных процедур.

Рассмотрим такой вариант на примере ОАО «НК Роснефть», которое установило для себя возможность «отказаться от заключения договора по результатам процедуры закупки без обязательств по компенсации убытков участникам закупки, за исключением случаев, прямо установленных действующим законодательством Российской Федерации для проведения торгов» . Отметим, что в 223-ФЗ и в 135-ФЗ на данный момент ничего не говорится о таких случаях.

Зато в гражданском законодательстве такие случаи прописаны. В частности, в нем содержится норма (ч. 6 ст. 448 ГК РФ) о том, что «если иное не установлено законом, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора» , а «если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, при уклонении организатора торгов от подписания протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения».

Рассмотрим, пожалуй, первую часть данной нормы более подробно. В 223-ФЗ ничего не говорится про порядок оформления результатов проведения торгов, следовательно, требование о подписании протокола, имеющего силу договора, в день проведения аукциона или конкурса норма должна применяться. Однако, в 223-ФЗ также не установлено, что заключение каких-то договоров возможно только через торги (в отличие от ч. 2 ст. 59 44-ФЗ, где прямо прописаны товары, работы и услуги, для закупки которых заказчик обязан проводить торги в виде электронного аукциона), поэтому положение о судебном понуждении заказчика заключить договор здесь не действует. Тем не менее, если заказчик после подведения итогов аукциона или конкурса откажется вступить в договорные отношения с их победителем, но тем самым часть рассматриваемой нормы гражданского законодательства будет все-таки нарушена. Не случайно заказчики, работающие по 223-ФЗ без восторга относятся к проведению аукционов и конкурсов - ведь эти процедуры несут в себе уйму «обременений».

На практике отказ заказчика от заключения договора может предусматриваться им в своем положении о закупке только в случае применения конкретного способа закупки.

Рассмотрим Положение о закупке Дальневосточного федерального университета, где такой отказ предусмотрен только в случае запроса котировок - «заказчик вправе принять решение, что договор по результатам проведения запроса котировок не заключается, направив отказ от заключения договора в адрес победителя в течение 3 дней с момента подведения итогов закупки». Данная норма ни коим образом не противоречит требованиям гражданского законодательства - ведь запрос котировок не является торгами (аукционом либо конкурсом).

Так, с точки зрения интересов заказчика, наилучшим вариантом для него является установление в своем положении о закупке правила, согласно которому он вправе отказаться от заключения договора после проведения итогов процедуры закупки за исключением случаев проведения аукциона или конкурса, разумеется.

На практике в положениях о закупке может встречаться норма об указании в документации о закупке сведений о праве заказчика отказаться от проведения процедуры закупки и/или от заключения договора. Безусловно, наличие подобной нормы может служить важным предупреждением для потенциального участника закупки, хотя указание таких сведений не включено в 13 информационных позиций, наличие которых в документации о закупке требуется самим федеральным законодательством (ч. 10 ст. 4 №223-ФЗ).

Далее стоит упомянуть, что заказчику не стоит путать отказ от процедуры проведения закупки и отказ от заключения договора (то есть полное прекращение процедуры) с пересмотром итогов закупки (изменение протоколов, «перевыборы» победителя и т.д.). Такой пересмотр будет противоречить законодательству в части принципов закупки (ч. 1 ст. 3 № 223-ФЗ), а возможно что и положению о закупке заказчика - тем самым будет нарушаться требование федерального законодательства о защите конкуренции (п.1 ч. 3 ст. 17 № 135-ФЗ), запрещающее нарушать установленный порядок определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений. После такого отказа заказчик может, внеся изменения в план закупок, начать процедуру новой закупки (или нескольких новых закупок) с самого начала, или может вообще больше ее не проводить.