Различия между понятиями право и закон. Соотношение права и закона. Понятие и признаки закона

В контексте данной проблемы под «законом» следует понимать не закон в строгом, специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники юридических норм (законы, указы, постановления, юридические прецеденты , санкционированные обычаи и др.).

При условии, что существует правовая система, конечно, осуществляется путем коллективного признания конститутивное правило, устанавливающее набор условий для существования правовой системы. Правило, основанное на коллективном признании того, что соответствующее сообщество делает так, что существует правовая система, создает контекст, в котором может возникнуть экземпляр правовой системы.

Поскольку правовая система является видом артефакта, этот набор условий существования, по-видимому, включает по крайней мере множество условия для того, чтобы быть артефактом, поэтому он включает условия как авторства, так и намерения. Условие авторства требует наличия у автора, коллективно признанного соответствующим сообществом, создающего правовую систему. Условие намерения требует, чтобы этот автор имеют особое намерение создать «правовую систему» институционального артефакта, чтобы это намерение было основано на существенной концепции автора правовой системы и что в конечном итоге это намерение будет, по крайней мере, в значительной степени успешно реализовано.

Концепций, связанных с различением права и закона, существует множество. Однако можно обозначить два принципиальных подхода:

Современный исследователь этой проблемы проф. B.C. Нерсесянц утверждает, что правом можно считать только правовой закон. «Нормы действующего законодательства («позитивного права»), - пишет он, - являются собственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и постольку, поскольку в них присутствует, нормативно выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы индивидов». В разрешении этой сложной проблемы нужно исходить, с одной стороны, из общего соотношения и взаимодействия общества , права и государства , а с другой - из общефилософских закономерностей связи формы и содержания.

Поскольку эти условия определяют артефактный характер правовой системы, можно сказать, что они, по сути, составляют первоначальную концепцию правовой системы. Это, далее, означает, что благодаря коллективному признанию конституционной нормы правовой системы концепция правовой системы соответствующего сообщества играет определенную роль в установлении «природы» правовой системы. Соответствующее сообщество коллективно признает, что если что-то создается с намерением, чтобы он был правильным членом институциональной формы артефакта «правовая система», то это правовая система.

Признано, что право и государство являются самостоятельными (в том смысле, что не государство порождает право) продуктами, результатами общественного развития. В такой же степени независимы от государства и современные процессы правообразования: они идут в недрах общественного организма, проявляют себя в виде устойчивых, повторяющихся социальных отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания общества и фиксируются общественным сознанием. А уже дело государства - выявить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести их в закон, то есть оформить в официальных источниках как общеобязательные правила поведения. Таким образом, получается, что право как единство содержания и формы складывается в результате взаимодействия общества и государства: содержание права (сами правила поведения, информационная сторона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов, а форму праву придает государство.

Это, без сомнения, требует, чтобы у соответствующего сообщества была хотя бы некоторая концепция того, что такое правовая система. Однако, поскольку юридическая система является артефактом в конце концов, у него должен быть автор. У автора должны быть особые намерения, он также должен иметь предметную концепцию того, что такое правовая система. Правильность его концепции затем оценивается по форме между коллективной концепцией сообщества и автором чтобы концепция автора была правильной, она должна, по крайней мере, по существу соответствовать соответствующей концепции сообщества в правовой системе.

При различении права и закона обращают внимание на одну сторону проблемы - на возможность неправового содержания у правовой формы (закона). Однако правомерен и другой вопрос: а может ли вообще право существовать вне какой-либо формы объективирования? На этот вопрос следует ответить отрицательно: не может быть права до и вне своей формы (закона). Ведь то, что называют «естественным правом», на самом деле представляет собой естественно-социальные начала, которые должны определять содержание юридических предписаний, а правом в собственном смысле (с точки зрения современных представлений о свойствах права) не является. Тем более что, как справедливо замечает проф. B.C. Нерсесянц, различение естественного права и позитивного права - лишь одна из многих возможных версий соотношения права и закона. В настоящее время суть проблемы различения права и закона состоит не в противопоставлении естественного права позитивному, а в установлении соответствия между содержанием и формой самого позитивного права.

Разумеется, независимо от того, чтобы иметь отношение к созданию правовой системы, соответствующая концепция сообщества имеет отношение к ее дальнейшему существованию. Правовая система существует только в том случае, если соответствующее сообщество коллективно признает ее как правовую систему или только поскольку намерения автора, по крайней мере, в значительной степени соответствуют концепции правовой системы соответствующего сообщества. Это соответствует утверждению Харта о том, что, когда существует общее пренебрежение правилами системы, следует сказать: что «в случае новой системы она никогда не зарекомендовала себя как правовая система данной группы или, в случае некогда установленной системы, что она перестала быть правовой системой группы»,, Из этого вытекает, что какое-то лицо или группа лиц могут создать новую систему правил, которая будет иметь свое правило признания, но которая не будет составлять какую-либо конкретную правовую систему сообщества, поскольку было бы общее пренебрежение ее правилами. теория артефактов права, авторы и их намерения, несомненно, будут существовать, но поскольку коллективного признания со стороны соответствующего сообщества не хватает, не будет никакого институционального артефакта.

С этих позиций можно наметить пункты, из которых следует исходить в характеристике соотношения права и закона:

Право и закон следует различать. Закон (официальные источники норм) - это форма выражения, объективирования права вовне, а право - единство этой формы и содержания (правил поведения).
Не может быть права до и вне закона (своей формы). Форма - способ жизни права, его существования. Как замечает проф. Мушинский: «Все современные системы права одеты в мундир законодательства».
Закон может иметь неправовое содержание, быть, с этой точки зрения, пустой, бессодержательной формой - «неправовым законом». (Правовое содержание у закона или неправовое - это определяется как на основе общих естественно-правовых начал, так и исходя из конкретно-исторических условий существования данного общества.)

Такой подход отвечает и общим законам связи формы и содержания явлений. Так, может иметь место бессодержательная форма (бессодержательна она, конечно, в строго заданном отношении: «какое-то» содержание у нее все равно есть), но не может быть содержания вне какой-либо формы. Например, можно имитировать из бумаги форму стула, которая внешне будет очень на него похожа. Однако с точки зрения самого предназначения, функций стула, эта конструкция будет абсолютно бессодержательна: стулом она является лишь по форме. С другой стороны, не удастся использовать в качестве стула то, что вообще не имеет никакой формы.

Функция правила признания заключается в том, чтобы сделать возможным наличие первичных правовых норм правовой системы. Однако, несмотря на то, что указанное правило является составной частью всех правовых норм системы, оно является составной частью отдельных правовых норм, а не правовой системы как таковой. Если принять правовую систему как систему правил, то правило признания лучше всего рассматривать как конститутивное правило элементов правовой системы. Его можно сформулировать следующим образом.

Эти условия, разумеется, предполагают официальную «концепцию правового правила, поскольку они указывают, как выразился Харт», какую-то особенность или особенности, владение которыми по предложенному правилу принято как убедительное подтверждение, что это правило группы, которая будет поддерживаться социальным давлением, которое она оказывает, т.е. что это «законное»правило. Однако условия, установленные в правиле признания, также предполагают, что чиновники представляют собой концепцию правовой системы.

Норма права и статья нормативного акта не тождественны, они могут как совпадать, так и не совпадать. Норма права - это правило поведения, состоящее из гипотезы, диспозиции и санкции, а статья законодательного акта - форма выражения государственной воли, средство воплощения нормы права.

Норма права, будучи содержанием, по-разному соотносится со статьей нормативного акта, выступающей в качестве ее формы.

Ибо, согласно Харту, правило признания даже в его простейшей форме вводит «идею правовой системы» и может пониматься как «определяющая черта правовой системы». Если кто-то остается в рамках теории Харта, то разумно предположить, что понятие должностных лиц правовой системы включает в себя, по крайней мере, следующие две особенности: что правовая система представляет собой систему действительных правовых норм, то есть правил, которые являются членов одной и той же системы правил и что правовая система структурирована как объединение первичных и вторичных правовых норм.

Излагая правило поведения, законодатель может:

все три элемента логической структуры нормы права включить в одну статью нормативного акта;

в одну статью нормативного акта включить несколько правовых норм;

элементы нормы права изложить в нескольких статьях одного и того же нормативного акта;

элементы нормы права изложить в нескольких статьях различных нормативных актов.

Однако, учитывая, что для Харта правило признания является конечным правилом в правовой системе, вопрос о том, как юридические должностные лица, в практике которых фактическое существование правила признания заключается в приобретении их статуса «законных» должностных лиц, остается без ответа. Согласно теории Сирла о построении социальной реальности, «юридические должностные лица» как учреждения в некотором контексте С могут быть созданы только в том случае, если существует коллективная интенциональность, налагающая особый статус, статус «официальных лиц», на некоторую группу люди, независимо от того, как изначально отличалась группа - независимо от того, была ли группа отмечена как юридические должностные лица посредством власти или была признана таковой другими.

По способам изложения возможны три варианта соотношения нормы права и статьи нормативного акта:

1) прямой способ - норма права непосредственно излагается в статье нормативного акта;

2) отсылочный (ссылочный) способ - статья нормативного акта, не излагая всей нормы права, отсылает к другой статье этого же нормативного акта (примером такого способа могут служить нормы УК РФ, которые содержат ссылки на другие статьи, - это, в частности, ст. 139 "Нарушение неприкосновенности жилища");

Коллективная интенциональность, необходимая для навязывания статуса юридических должностных лиц, выражается посредством коллективного признания особой группы, обладающей этим особым статусом. Те, кто коллективно признает группу в качестве законных должностных лиц, являются обычными гражданами, а также самими потенциальными правовыми должностными лицами. Навязывая статус юридических лиц в конкретной группе, члены соответствующего сообщества назначают группу специальные функции с соответствующими «деонтическими полномочиями»: функции идентификации, создания, модификации и применения закон.

3) бланкетный способ - статья отсылает не к конкретной статье, а к целому виду других нормативных актов, правил (например, при незаконном вооружении для уяснения соответствующей нормы УК РФ должен быть использован Федеральный закон "Об оружии").

Источники (формы) права: понятие, виды

Одним из признаков права выступает его формальная определенность. Правовые нормы должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования, формами жизни. Без этого нормы права не смогут выполнить свои задачи по регулированию общественных отношений.

Однако для того, чтобы навязать какую-то статусную функцию «законных» чиновников какой-то группе людей и присвоить этой группе определенные «деонтичные полномочия», необходимо, чтобы соответствующее сообщество уже имело по крайней мере некоторую общую концепцию или идею того, что закон или «правовая система»и «юридическая». Более того, поскольку правовые системы являются институциональными артефактами, уже существует соответствующее конститутивное правило, в котором излагается ряд условий, которые должны быть соблюдены для того, чтобы существовала правовая система.

Следовательно, формы права - это способ выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения.

Прежде чем анализировать различные формы права, необходимо сначала рассмотреть соотношение понятий "форма права", "правовая форма", "источник права".

Если под правовой формой понимаются практически все юридические средства, участвующие в правовом регулировании и опосредовании тех или иных социальных процессов, в решении социальных задач (например, правовые формы регулирования экономики), то под формой права - лишь специфические "резервуары" (С.С. Алексеев), в которых содержатся нормы права. Если категория "правовая форма" используется прежде всего для того, чтобы структурировать социальные связи и показать роль права как формально-юридического института в его соотношении с социально-экономическим, культурно-нравственным и политическим содержанием - многообразными общественными отношениями, то форма права призвана упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

Таково, конечно, правило, благодаря коллективному признанию которого соответствующее сообщество делает так, что что-то имеет статус-функцию «правовая система», создавая таким образом контекст, в котором может возникнуть случай правовой системы. Это конститутивное правило может быть сформулировано следующим образом.

Как было сказано выше, условия, изложенные в конституционном правиле правовой системы, включают, по крайней мере, условия, которые должны быть выполнены, чтобы существовать «правовая система» институционального артефакта, но они могут также включать другие условия Таким образом, условия С из конституционного правила правовой системы могут отличаться от простого требования о том, что независимо от того, какая группа людей, которых сообщество признает своими юридическими лицами, считается правовой системой, является правовой системой для более подробных и обоснованных условий существования правовой системы.

В литературе существуют две основные точки зрения на проблему соотношения понятий "источник права" и "форма права":

а) согласно первой - названные понятия тождественны;

б) согласно второй - понятие "источник права" более широкое, чем понятие "форма права".

Последняя точка зрения является господствующей на сегодняшний день. Действительно, если исходить из общепринятого значения слова "источник" как "всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки", то применительно к юридическим явлениям следует понимать под источником права три фактора:

Концепция права - это, в конце концов, концепция артефакта, и поскольку артефакты восприимчивы к изменениям, их концепции также могут измениться. Таким образом, коллективно признавая конституционное правило правовой системы, соответствующее сообщество определяет «природу» своей правовой системы, но это, однако, только условие первого уровня. Соответствующее сообщество, таким образом, излагает общую идею его правовой системы, но еще не создала ее. Для создания правовой системы, которая должна появиться, кто-то должен конкретизировать или реализовать общую идею.

1) источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т.п.);

2) источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);

3) источник в формально-юридическом смысле - это и есть форма права.

Выделяют четыре основные формы права:

Поскольку соответствующее сообщество дает правовым должностным лицам определять, создавать, изменять и применять закон, можно сказать, что юридические должностные лица являются истинными авторами конкретного экземпляра или символа правовой системы. И если юридические должностные лица действительно являются авторами правовой системы, коллективно признанные соответствующим сообществом как имеющие статусную функцию правовые должностных лиц, не следует ошибочно полагать, что их практика определяется ими как практика, осуществляемая в целях выполнения их официальной роли.

нормативный акт - это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу относятся: конституция, законы, подзаконные акты и т.п. Нормативный акт - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, Италии, России и т.п.;

Проявление их намерения действовать в су Как правило, наиболее заметным является их отношение к их образцам поведения, как правило - правило, которое, согласно Харту, формирует основы правовой системы. Таким образом, можно сказать, что их намерение заключается в намерении создать правовую систему. Так что конституционное правило соответствующей общины в правовой системе создает контекст, в котором практика юридических должностных лиц как авторов правовой системы, приводящая к правилу признания и другим вторичным правилам, может пониматься как конкретизация или осуществление общая концепция сообщества правовой системы и определение «природы» правовой системы на втором уровне.

правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право - хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ст. 5 ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота);

Поскольку, как говорит Финнис, «создание артефакта контролируется, но не полностью определяется основной идеей, и пока оно не будет полностью определено, артефакт не существует или является неполным». Ибо правило признания объединяет пока что несвязанный набор правил в систему правовых норм. И именно на этом фоне утверждение Харта о том, что правило признания вводит «идею правовой системы» и что ее можно понимать как «определяющую черту правовой системы», следует толковать. Поскольку правовые системы являются институциональными артефактов, нуждающихся в коллективном признании за их существование, конечно, одного лишь правила признания, недостаточно для создания правовой системы.

юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Распространен преимущественно в странах общей правовой семьи - Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех этих государствах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда;

нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, который заключают между собой администрация предприятия и профсоюз).

В современных условиях роль нормативных договоров в России заметно увеличивается. Они получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, административном и иных отраслях права.

Для того чтобы более четко уяснить его суть, необходимо разграничить нормативный договор, с одной стороны, от просто договоров, а с другой - от нормативно-правовых актов.

В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведения - новую норму права, выступая правотворческими субъектами.

В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.