Правовое значение арбитражного соглашения в мчп. Мчп лекции. курс лекций по международному частному праву призван оказать помощь студентам при изучении данной дисциплины, подготовке к экзаменам, в их научноисследовательской работе. Список использованной л

Трансфер технологий - один из основных элементов процесса использования научного потенциала страны. К сожалению, в последние годы именно иностранные компании находят все новые формы развития качественно новых продуктов. Методы и формы, описанные в статье, относятся к наследию международного сообщества, однако не имеют ограничений к применению в России.

изобретения: в чем разница?

В первую очередь условимся, что инновация и нововведение - это одно и то же. В большинстве источников указано, что инновация сродни нововведению и является его синонимом. При этом их обоих отличает наличие дополнительной ценности у продукта, услуги, технологии… Часто определяют инновацию как внедренное новшество, то есть изобретение или улучшение, примененное на практике с определенным эффектом.

Таким образом, изобретение, чтобы оно стало инновацией, нужно внедрить, применить в какой-то отрасли экономики. Этот процесс и называется трансфером или коммерциализацией.

В чем суть трансфера технологий?

Суть понятия «трансфер технологий» заключается в передаче результатов исследований (изобретения) для какого-то использования. Если же использование подразумевает экономическую выгоду для владельца нового продукта или услуги, внедряемого в практику, то такой процесс называют коммерциализацией. В нашей статье рассматривается только коммерческое внедрение инноваций, поэтому понятия трансфера и коммерциализации в данном контексте синонимичны.

Формами капитализации инноваций могут являться договора на покупку патента, создание новых компаний или старт-апов, часто используются различные центры трансфера центры).

Общие принципы коммерциализации научных открытий

Заключается в придании продукту или технологии свойств, которые позволят применять его/ее на практике с коммерческим эффектом.

Многие годы в нашей стране развивалась наука - по разным направлениям, под разным руководством, выполняя разные стратегические задачи, - однако во все времена особое внимание уделялось применению в различных отраслях хозяйства результатов труда ученых. Трансфер (коммерциализация) технологий предполагает несколько этапов:

1. Идентификация приоритетных направлений нового продукта.
2. Оценка рынка приоритетных областей потенциального внедрения.
3. Расчет экономической эффективности внедрения.
4. Изучение возможных негативных последствий от коммерциализации инновации.

Рассмотрим наиболее популярные формы трансфера технологий.

Патентование

Патент - документ, который удостоверяет исключительное право на объект, в отношении которого он выдается. При этом само изобретение должно соответствовать трем ключевым требованиям:

• Новизна (не имеет налогов).
• Изобретательность (не является очевидным и потребовало исследовательской деятельности для создания).
• Полезность (может применяться в какой-либо отрасли народного хозяйства).

Специальная экспертиза проверяет объект на соответствие этим требованиям и, в случае благоприятного исхода, выдает сертификат заявителю.

Франчайзинг

Франчайзинг - один из наиболее популярных методов распространения новых технологий в современном мире. Его отличает сохранение компанией, покупающей франшизу, бренда и общей бизнес-модели. Основное достоинство этого метода заключается в том, что приобретается уже готовый бизнес с эффективными методами управления, опытом реализации продукции и имиджем.

Тем не менее покупатель остается зависимым от владельца франшизы. Например, поставщики уже определены владельцем технологии для пользователя, новые рынки часто закрыты для последнего, нормативные требования и внутренние документы тоже не подлежат изменениям.

Совместное предприятие

Внедрение инновации и трансфер технологии также могут происходить в рамках совместного предприятия. Такая организация опирается на соглашение между двумя сторонами о совместном ведении бизнеса. Риски и затраты делятся на всех участников предприятия, что повышает эффективность распространения инновации.

Однако разнонаправленные интересы всех выгодополучателей могут тормозить принятие стратегически важных и срочных (оперативных) решений. также является в таком предприятии затруднительным ввиду различной степени финансового и управленческого участия в бизнесе.

Совместное предприятие по внедрению изобретений в практику часто включает иностранные активы, которые, как правило, отвечают за инновационность используемых технологий, новые подходы к управлению. Отечественная часть учредителей в большинстве случаев несет ответственность за маркетинг национального рынка, анализ особенностей конъюнктуры, местные политические риски. В этой ситуации распределение прибылей становится особенно сложным процессом.

Прямое приобретение технологии

Самым простым и распространенным методом внедрения нововведения в практику является покупка продукта (технологии). Этот метод отличается от франчайзинга отсутствием обязательств по конкретному направлению использования покупаемой технологии, использованию определенного подхода к управлению, бренда, марки. Вместе с тем покупатель не получает никаких навыков работы с новым продуктом/технологией, и процесс внедрения часто происходит с множеством ошибок и задержек.

Иностранные инвестиции

Сотрудники иностранных компаний часто посещают развивающиеся страны в поисках новых рынков сбыта и дешевой рабочей силы. Страна в этой ситуации получает все преимущества от обладания новой технологией и возможности для нового витка развития своей исследовательской деятельности. В стране-приемнике инновации появляются новые рабочие места, здесь же платятся налоги. Несмотря на это, необходимо учитывать послабления и льготы, предоставляемые государством иностранной инновационной корпорации.

Инновационный менеджмент

Трансфер технологий может происходить и через конкретных личностей, занимающих определенные посты в топ-менеджменте компании. Для этого обычно нанимают иностранного руководителя, «переманивая» его из развивающейся инновационной компании. Патент на технологию может снизить до нуля эффективность данного метода, но тем не менее он имеет место быть довольно часто.

«Купить» можно не только менеджера, но и всю компанию. Это приводит к выходу на новые рынки - благодаря наличию команды, способной развивать качественно новый продукт или услугу. Среди рисков такого метода превалирует завышенная цена продажи (из-за обладания тайной инновационного товара большинством ее сотрудников).

Центры коммерциализации изобретений

Центр трансфера технологий- организация, которая ориентирована на создание дохода от использования результатов научных исследований, проводимых в государственных научных организациях и частных компаниях.

Такие центры часто называют старт-апами - новыми малыми инновационными предприятиями, образованными на использовании изобретений и других новшеств.

Основные функции такого центра:

1. Технические (научные) - оценка научного потенциала, заключение соглашений о партнерстве, поддержка связей с разработчиками инноваций.
2. Маркетинговые исследования.
3. Юридическая помощь организациям, внедряющим инновации.
4. Управление проектами.
5. Администрирование;.
6. Управление кадарми.

Этапы создания центра коммерциализации технологий

На первом этапе создания центра определяется стратегия формируемой организации, ее возможности, риски, основная цель.

Первый этап включает определение нескольких ключевых аспектов:

• Стратегическая задача центра (для кого работает организация, какие проблемы она намерена решить, каким образом).
• Значимое окружение (потенциальные клиенты, партнеры, заказчики, противники).
• Внешние препятствия (способствует ли экономическая и политическая конъюнктура в стране/регионе созданию и функционированию центра).
• Внутренние потенциальные возможности организации (финансовые, материальные, человеческие ресурсы).

Ответы на эти вопросы ложатся в центра трансфера технологий и наполняют его основные разделы:

• Бизнес-план.
• Маркетинговая стратегия.
• План коммерциализации.
• План развития трудовых ресурсов.
• План подготовки персонала.

Второй этап предполагает формирование организационной структуры предприятия. При этом особое внимание нужно уделять разнонаправленности интересов участников и наличию внешних факторов. На этом же этапе осуществляется анализ рынка, определение учредителей, клиентуры и организационно-правовой формы центра (его возможностей в политической и экономической системе региона).

Основные условия формирования центров трансфера технологий

Центр трансфера технологий может быть учрежден любой организацией и физическими лицами, но чаще всего идеологами таких предприятий являются:

1. Исследовательские организации (НИИ, вузы) - исполнители работ.

2. Органы власти (как правило, региональные и местные) - содействие процессу развития коммерциализации технологий в соответствующем регионе.

3. Частные компании - бизнес-интересы.

Рыночная оценка может проводиться по трем направлениям:

1. Региональное направление.
2. Международный уровень.
3. Тематическая концентрация.

Трансфер технологий - безусловно, основная задача любого центра коммерциализации, но выделяют два основных направления деятельности таких организаций:

1. Консалтинг - аудит, патентование, бизнес-планирование, маркетинг, управление инвестициями и пр.
2. Создание и ведение высокотехнологичного бизнеса - поиск перспективных технологий, реализация уникальной продукции.

Трансфер инновационных технологий можно осуществлять при помощи организации или центра любой правовой формы: подразделение существующей организации, консорциум, коммерческое или некоммерческое юридическое лицо и т. д.

Развитие трансфера технологий в России и за рубежом

Основными условиями обеспечения коммерциализации являются:

• Реформирование и упрощение научно-исследовательского сектора экономики с целью повышения его динамичности и ориентации на инновационные потребности.

В настоящий момент происходит такое реформирование, обеспечивающее трансфер технологий в России, гарантирующих прирост ВВП и новые решения проблем и задач в разных сферах экономики. При этом закрываются и объединяются различные НИИ, создаются новые инновационные центры со специфическими функциями в общем процессе инновационного развития страны.

• Наделение государственных НИИ и университетов новыми юридическими статусами.

Это один из важнейших аспектов функционирования системы трансфера технологий, который направлен на реализацию задач по внедрению новых разработок в практику. Для этого в настоящий момент в России создаются сети трансфера технологий, позволяющие кооперированно осуществлять качественное переустройство современной промышленности и других отраслей народного хозяйства.

• Внедрение системы анализа и оценки эффективности выполнения исследований.

В настоящий момент существует множество методов оценки эффективности инноваций, основанных на экономических подходах и математическом моделировании. При этом крайне сложно учесть внешние факторы, влияющие на отрасль, в которой предполагается осуществлять внедрение.

• Стимулирование международного научного и технологического сотрудничества.

Обмен опытом всегда приветствовался при развитии наукоемких отраслей производства. Сегодня существуют объединения и союзы ученых из разных стран, которые не только реализуют международный трансфер технологий, но и во многом определяют курс развития мировой науки.

• Увеличение поглощающей способности к инновациям в малых и средних компаниях.

Создание инноваций и внедрение нововведений в частном бизнесе слабо развито ввиду отсутствия достаточного объема информации о выгодности применения инноваций, а также из-за недостатка квалифицированных консультационных услуг.

В заключение следует отметить, что международные методы трансфера технологий объединяют в себе уже существующие формы развития бизнеса, только с учетом специфики инноваций.

• Трансфе́р технологий - движение технологии с использованием каких-либо информационных каналов от одного ее индивидуального или коллективного носителя к другому.

  Включает в себя:

  * передачу либо отчуждение исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности (как правило, объекты промышленной собственности)

  * предоставление права на использование объектов интеллектуальной собственности в рамках лицензий

  * передачу технологической документации (как правило, в рамках лицензий на ноу-хау)

  * передачу технологических сведений, сопутствующих приобретению или аренде (лизингу) оборудования и машин

  * информационный обмен в персональных контактах на семинарах, симпозиумах, выставках и т. п.

  * проведение различными фирмами и учеными совместных разработок и исследований

  * найм новых квалифицированных сотрудников, обладающих определенными знаниями

  организацию совместного предприятияВо многих компаниях, университетах и государственных организациях существуют центры трансфера технологий, предназначенные для выявления, правовой охраны и последующего трансфера результатов научных исследований, обладающих коммерческим потенциалом, в сторонние организации либо отделы внутри организации, которые заинтересованы в коммерциализации таких результатов.

  Коммерческое внедрение результатов исследования может различаться. Оно может включать лицензионные соглашения или создание совместных предприятий и партнерства для разделения рисков и выгод от привнесения технологий на рынок.

  Также если организация владелец не заинтересована в разработке новой технологии, другая компания может предоставить поддержку в виде инвестиций в саму организацию или становясь их первым крупным клиентом.

Связанные понятия

На основе активно-инновационной парадигмы субъекты нано– и микроуровня экономики должны стать активными получателями инноваций из внешней среды: обладать высокой степенью готовности к нововведениям, инициировать инновационные изменения, активно участвовать в инновационно-технологических цепочках, создаваемых при содействии государственных структур. Сложившаяся инновационная практика активных субъектов хозяйственной деятельности показывает, что реально «успешный трансфер технологий в гораздо большей степени зависим от принимающих действий фирм, чем их активный маркетинг».

Преследуя в своей экономической деятельности цели усиления конкурентоспособности страны на мировой арене в сфере инноваций, а также государственной поддержки их коммерциализации, в США принят ряд нормативно-правовых актов, обеспечивающих правовое поле их реализации. Среди таких документов Закон Байя-Доула (1980), Закон Стивенсона-Уайдлера «О технологических нововведениях» (1980), Федеральный закон «О трансфере технологий » (1986), Национальный закон о конкурентоспособности в области трансфера технологий» и др.

Инфраструктура инновационной системы – совокупность субъектов инновационной деятельности, способствующих осуществлению инновационной деятельности, включая предоставление услуг по созданию и реализации инновационной продукции. К инфраструктуре инновационной системы относятся центры трансфера технологий , инновационно-технологические центры, технопарки, бизнес-инкубаторы, центры подготовки кадров для инновационной деятельности, венчурные фонды.

Связанные понятия (продолжение)

Управление Интернетом можно рассматривать с точки зрения двух подходов. В соответствии с узким подходом, управление Интернетом представляет собой технологическую координацию элементов интернета, в том числе управление системой доменных имен и распределением IP-адресов, а также выработка и применение протоколов и стандартов. В соответствии с широким подходом, учитывающим экономические, политические и социокультурные аспекты данного процесса, управление Интернетом - это разработка и применение правительствами...

Цепо́чка це́нности (англ. Value chain) - это инструмент стратегического анализа, направленный на подробное изучение деятельности организации с целью стратегического планирования. Идея цепочки ценности была предложена Майклом Портером в книге «Конкурентное преимущество» для выявления источников конкурентного преимущества с помощью анализа отдельных видов деятельности компании. Цепочка ценности «разделяет деятельность компании на стратегически важные виды деятельности с целью изучить издержки и существующие...

Связи с инвесторами или IR, (акроним от англ. Investor Relations) - сфера деятельности организации, находящаяся на пересечении финансов, коммуникационной политики, маркетинга и права, имеющая целью построение максимально эффективной двусторонней коммуникации между компанией, инвестиционным сообществом и другими группами интересов, влияющими или потенциально способными оказывать влияние на оценку рыночной стоимости компании. Часто этот термин используется для обозначения отдела в компании, занимающегося...

Санация (от лат. sanatio - оздоровление, лечение) - система разного рода мероприятий (структурная перестройка, реструктуризация кредиторской задолженности, изменение ассортимента производимой продукции, сокращение числа работающих, ликвидация излишних структурных звеньев и подразделений и т. п.), которая позволяет избежать банкротства. Санация может осуществляться при участии банков, органов исполнительной власти, коммерческих организаций и др.Одной из главных мер экономической санации (в том числе...

ИТ-аутсорсинг (англ. IT outsourcing) - частичная или полная передача работ по поддержке, обслуживанию и модернизации ИТ-инфраструктуры в руки компаний, специализирующихся на абонентском обслуживании организаций и имеющих штат специалистов различной квалификации. Для них выполнение подобных работ является профильным направлением деятельности.

Внутренние коммуникации (англ. Internal Communications) - поддерживающая бизнес-функция в компаниях, призванная решить стратегические задачи построения эффективной системы взаимодействия между подразделениями и сотрудниками. Это также один из инструментов достижения стратегических целей компании через организованный процесс обмена между всеми сотрудниками внутрикорпоративной информацией.

Инновационная деятельность - комплекс научных, технологических, организационных, финансовых и коммерческих мероприятий, направленный на коммерциализацию накопленных знаний, технологий и оборудования. Результатом инновационной деятельности являются новые или дополнительные товары/услуги или товары/услуги с новыми качествами.

В основе функционирования международного коммерческого арбитража лежит арбитражное соглашение спорящих сторон. Арбитражное соглашение? это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет (п. 1 ст. 7 Закона 1993 г.). Сущность арбитражного соглашения в МЧП выражается в том, что оно закрепляет взаимосогласованное волеизъявление сторон международного коммерческого контракта передать возникший или могущий возникнуть между ними спор на разрешение в международный коммерческий арбитраж. По своей юридической природе арбитражное соглашение является гражданско-правовым договором, носящим самостоятельный характер по отношению к основному контракту независимо от его вида.

Существуют два вида арбитражных соглашений: арбитражная оговорка и арбитражный компромисс Ерпылева Н.Ю. Международный коммерческий арбитраж в международном частном праве: проблемы и перспективы современного развития. / Право и политика. 2010. № 4.. Арбитражная оговорка является одним из условий и, следовательно, составной частью международного коммерческого контракта. Арбитражная оговорка включается в текст контракта на стадии его разработки и подписания, когда о конкретном споре между сторонами по контракту не может быть и речи. Это означает, что арбитражная оговорка направлена в будущее и носит в этом смысле перспективный характер. Она предусматривает передачу в арбитраж тех споров, которые только лишь могут возникнуть в будущем. Но, даже и являясь составной частью контракта, арбитражная оговорка имеет по отношению к нему самостоятельный характер. На это прямо указывает российский закон, утверждая, что арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора (п. 1 ст. 16). Арбитражный компромисс, или третейская запись, выступает как отдельное арбитражное соглашение, отличное от основного контракта и заключенное сторонами уже после возникновения конкретного спора. В этом смысле арбитражный компромисс направлен в прошлое и носит ретроспективный характер. Совершенно очевидна самостоятельность арбитражного компромисса по отношению к коммерческому контракту.

Поскольку арбитражное соглашение выступает как гражданско-правовой договор, то общеправовые основания действительности договоров применимы и к нему. Однако в силу важности этого вопроса применительно к международному коммерческому арбитражу остановимся на нем более подробно. Наличие «иностранного элемента» в арбитражном соглашении придает особую значимость следующим основаниям для признания его юридически действительным:

1) надлежащая правосубъектность сторон такого соглашения и добровольность их волеизъявления.

В силу того что чаще всего «иностранный элемент» в арбитражном соглашении представлен сторонами, имеющими различную государственную принадлежность, вопрос надлежащей правосубъектности сторон будет регулироваться в соответствии с применимым национальным правом. На основании широко распространенных коллизионных норм правосубъектность физических лиц определяется их личным законом (законом гражданства или законом местожительства), а правосубъектность юридических лиц? законом юридического лица (законом места его инкорпорации, законом «оседлости» или законом места ведения основной хозяйственной деятельности). Для того чтобы арбитражное соглашение было признано действительным, стороны, его заключившие, должны иметь надлежащую правосубъектность в соответствии с правом, регулирующим их личный статут. Добровольность волеизъявления сторон предполагает выражение подлинного намерения сторон обратиться в арбитраж, свободное от обмана, угроз, ошибки или заблуждения. Лишь в этом случае можно признать волеизъявление сторон формирующим их истинное намерение выбрать арбитражное разбирательство как средство разрешения спора между ними. Таким образом, в основе арбитражного соглашения лежат взаимосогласованные воли сторон без каких-либо дефектов и изъянов.

2) допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства.

В законодательстве различных государств по-разному определено, какие именно споры могут быть предметом арбитражного разбирательства, а какие подлежат рассмотрению только в судебном порядке. В соответствии с этим устанавливается и сфера действия арбитражного соглашения. Так, российское законодательство предусматривает, что в международный коммерческий арбитраж могут передаваться:

споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также

споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ (п. 2 Приложения I к Закону 1993 г.).

В некоторых странах законодательно предусмотрены ограничения предметной компетенции арбитража, что выражается в запрещении арбитражу рассматривать споры некоммерческого характера (например, связанные с защитой прав потребителей); споры, затрагивающие публичный порядок; споры, связанные с процедурой банкротства и ликвидации предприятий; споры, затрагивающие интересы государства, и т.д. Помимо национального законодательства и некоторые международные конвенции изымают определенные категории споров из предметной компетенции арбитража. Например, Варшавская конвенция 1929 г. об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, предусматривает разрешение споров, вытекающих из договоров международной воздушной перевозки грузов, пассажиров и багажа, в государственном суде по месту жительства перевозчика либо по месту нахождения главного управленческого органа предприятия-перевозчика, либо по месту назначения перевозки (ст. 28).

Особое значение вопроса о правильном определении предметной компетенции арбитража обусловлено его влиянием в дальнейшем на процесс признания и приведения в исполнение вынесенного арбитражного решения. Так, Европейская конвенция 1961 г. предусматривает, что суд, в котором возбуждено дело о наличии или действительности арбитражного соглашения, может не признать его действительным, если по закону его страны спор не может быть предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. VI). В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. в признании и приведении в исполнение арбитражного решения на территории любого государства? участника Конвенции может быть отказано, если по законам этого государства объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. V).

3) надлежащая форма арбитражного соглашения.

При решении вопроса о форме арбитражного соглашения необходимо учитывать императивные нормы национального законодательства по этому вопросу. Большинство государств требует соблюдения письменной формы арбитражного соглашения, в то время когда некоторые государства предоставляют возможность его заключения и в устной форме (например, Дания, Швеция). Российское право рассматривает арбитражное соглашение как внешнеэкономическую сделку и тем самым требует его совершения в письменной форме под угрозой признания его недействительным. Так, Гражданский кодекс РФ говорит о том, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки (п. 3 ст. 162). Закон о МКАС 1993 г. (с изменениями и дополнениями) более полно раскрывает понятие письменной формы арбитражного соглашения. Согласно п. 2 ст. 7 арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора.

Согласно п. 1 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. каждое договаривающееся государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства. В Европейской конвенции 1961 г. под арбитражным соглашением понимается арбитражная оговорка в письменной сделке или отдельное соглашение, подписанное сторонами, а в отношениях между государствами, ни один из законов которых не требует письменной формы для арбитражного соглашения, заключенное в форме, разрешенной данными законами (п. 2 ст. 1). Из этого следует, что арбитражные соглашения могут быть заключены в любой форме, если закон ни одного из государств-участников Конвенции не требует обязательной письменной формы. В связи с тем, что требования Нью-Йоркской и Европейской конвенций к форме арбитражного соглашения отличаются друг от друга, возникают определенные трудности для субъектов тех государств, которые участвуют в обеих конвенциях. Для их преодоления рекомендуется в любом случае использовать письменную форму.

Арбитражное соглашение должно быть изложено ясным и четким языком, касаться конкретного правоотношения, из которого может возникнуть спор, и не содержать двусмысленных выражений. Арбитражное соглашение, выраженное в неясной форме, с большой долей вероятности может быть признано недействительным. Во избежание подобного рода неприятностей арбитражные институты и ассоциация рекомендуют типовые формы арбитражных соглашений. В частности, МТП рекомендует использовать следующую типовую арбитражную оговорку: «Любые споры, возникающие в связи с настоящим контрактом, подлежат окончательному урегулированию в соответствии с Арбитражным регламентом Международной Торговой Палаты одним или несколькими арбитрами, назначенными в соответствии с этим регламентом».

• 6. Задание
• 1. Подготовьте в письменной форме краткие заключения по следующим казусам:

На рассмотрении российского арбитражного суда находилась доверенность, выданная в Финляндии финским юридическим лицом российскому представителю на ведение дел в суде. На доверенности отсутствовал апостиль, удостоверяющий подпись генерального директора финской фирмы, выдавшего доверенность. Суд пришел к выводу, что полномочия лица, подписавшего исковое заявление, не подтверждены ввиду ненадлежащего оформления доверенности и что иск подлежит оставлению без рассмотрения согласно п. 7 ст. 148 АПК РФ.

Прав ли суд? На каких документах должен проставляться апостиль? Возможны ли иные способы заверения иностранных официальных документов?

Ответ: В зависимости от требований, предъявляемых к оформлению российских документов, предназначенных для действия за границей, выделяют несколько правовых режимов признания их доказательственной силы, а именно:

• 1) консульская легализация;
• 2) апостилирование;
• 3) отсутствие формальностей.

Апостиль? это специальный штамп, проставляемый на официальных документах, предназначенных для действия за границей, в соответствии с образцом, прилагаемым к Конвенции. Апостиль удостоверяет подлинность подписи, качество, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинность печати или штампа, которыми скреплен этот документ. Апостиль имеет форму квадрата со стороной не менее 9 см.

Апостиль как форма заверения документов введен в действие Гаагской Конвенцией 1961 г. Участниками Гаагской конвенции 1961 г. являются 87 государств мира. В том числе Конвенция вступила в силу между следующими государствами-участниками Гаагской конференции: Австралия, Австрия, Албания, Аргентина, Беларусь, Бельгия, Босния и Герцеговина, Болгария, Великобритания, Венгрия, Венесуэла, Германия, Греция, Израиль, Ирландия (Респ.), Исландия, Испания, Италия, Китай (только для специальных административных районов: Гонконг и Макао), Кипр, Латвия, Литва, Люксембург, Македония, Мальта, Мексика, Монако, Нидерланды, Новая Зеландия, Норвегия, Панама, Польша, Португалия, Россия, Румыния, Сербия и Черногория, Словакия, Словения, Суринам, США, Турция, Украина, Финляндия, Франция, Хорватия, Чехия, Швеция, Швейцария, Эстония, ЮАР, Япония.

В соответствии с Гаагской конвенцией замена консульской легализации на проставление апостиля касается только официальных документов, происходящих из стран? участниц данного соглашения. Статья 1 Конвенции содержит исчерпывающий перечень документов, которые считаются официальными применительно к сфере ее действия, а именно:

a) документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства, включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя;

b) административные документы;

c) нотариальные акты;

d) официальные пометки, такие как отметки о регистрации; визы, подтверждающие определенную дату; удостоверение подписи на документе, не засвидетельствованном у нотариуса.

В то же время положения Гаагской конвенции 1961 г. не распространяются на:

a) документы, совершенные дипломатическими или консульскими агентами;

b) административные документы, имеющие прямое отношение к коммерческой или таможенной операции.

Таким образом, доверенность на право ведения дел подлежит в этом случае легализации, путем проставления апостиля и арбитражный суд прав.

2. Французская фирма заключила договор купли-продажи с российской организацией. В договор была включена арбитражная оговорка, закрепляющая компетенцию МКАС при ТПП РФ. Российская фирма не исполнила свои обязательства по оплате поставленного французской фирмой товара. Французская фирма, не желая обременять себя судебным разбирательством на территории иностранного государства, переуступила свое право требования российскому АО «Гранд», которое обратилось в МКАС при ТПП РФ с иском.

Вправе ли МКАС при ТПП РФ принять иск к рассмотрению? Каким образом и кем в данном случае должен быть решен вопрос о подсудности?

Ответ: П. 2 параграфа 1 Регламента МКАС при ТПП РФ содержит следующее:

«В МКАС могут по соглашению сторон передаваться: споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации».

В данном случае, поскольку оба предприятия - российские и не соответствуют описанным выше требованиям, то МКАС при ТПП РФ принять иск к рассмотрению - не вправе. Согласно ст. 27 АПК РФ дело подведомственно арбитражному суду РФ. Согласно ч. 1 ст. 34 АПК РФ, ст. 35 АПК РФ дело рассматривается арбитражным судом первой инстанции по месту нахождения ответчика. Согласно п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров следует исходить из того, что местом нахождения юридического лица является место нахождения его органов.

© Иншакова А.О., Казаченок С.Ю., 2013

УДК 341.61 ББК 67.938.3

АРБИТРАЖНОЕ СОГЛАШЕНИЕ КАК ДОГОВОРНЫЙ СПОСОБ ЗАКРЕПЛЕНИЯ ПРИНЦИПА ГИБКОСТИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

А.О. Иншакова, С.Ю. Казаченок

Эволюция международного частного права в целом, неразрывно связанная с изменяющимися социальными потребностями мирового сообщества, формированием экономики нового типа и все большей интернационализацией делового оборота, обусловливает его трансформацию, учитывающую перечисленные факторы развития современной действительности. В качестве основополагающих тенденций развития современного международного частного права авторы выделяют стремление к более гибкому регулированию правоотношений, в том числе связанных с разрешением коммерческих споров между участниками международного торгового оборота. Рассуждая о значении принципа гибкости как основополагающего начала и актуальной тенденции развития международного частного права, авторы выявляют его соответствие концептуальному развитию последнего, заключающегося в усилении теории lex mercatoria. Исследуются юридические возможности международного коммерческого арбитража как института международного частного права в реализации принципа гибкости посредством заключения арбитражного соглашения участниками внешнеторговых отношений.

Ключевые слова: принцип гибкого регулирования, международное частное право, международный торговый оборот, международные коммерческие споры, международный коммерческий арбитраж, арбитражное соглашение.

Гибкость регулирования правоотношений как основополагающий принцип и актуальная тенденция развития международного частного права

Международное частное право, как и право в целом, - явление не статичное. Оно видоизменяется, развивается, отражая социальные потребности мирового сообщества, формирующейся экономики нового типа, а также нарастающей интернационализации делового оборота, и трансформируется соответственно перечисленным факторам развития современной действительности. Еще в 1956 г. французский исследователь Анри Батиффоль указывал на три основные цели международного частного права: защита интересов общества, международную гармонию решений и уважение частного интереса . Именно в русле наиболее гармоничного сочетания этих

целей - примата интересов сторон при неукоснительном соблюдении правопорядка, обеспечения баланса частного и публичного - и на сегодняшний день протекает эволюция данной отрасли.

Одной из наиболее заметных тенденций развития международного частного права на сегодняшний день является стремление к более гибкому регулированию правоотношений, в том числе связанных с разрешением коммерческих споров между участниками международного торгового оборота. Это проявляется, прежде всего, в появлении и распространении новых коллизионных правил, основанных на предоставлении сторонам отношения права самостоятельного выбора применимого законодательства - автономии воли сторон. К ним относятся, в частности, такие коллизионные привязки, как собственное право контракта; закон, наиболее благоприятный для стороны (lex benignitatis); закон существа отношения (lex causae); принцип наиболее тесной связи (proper law). Терминологически предпосылку для реализации автономии воли сторон создают такие формулировки, как

«если иное не установлено договором», «если стороны не договорились об ином» и т. п. В целом можно говорить о том, что автономия воли сторон является наиболее актуальным и перспективным коллизионным началом в силу того, что позволяет осуществлять наиболее гибкое, мягкое регулирование правоотношений в сфере международного частного права.

Благодаря принципу гибкости, присущему международному частному праву, стороны правоотношения могут самостоятельно определить условия, которые позволяют наиболее эффективно защищать и обеспечивать именно их права и интересы по конкретной сделке. Эволюционируя, международное частное право (особенно в сфере международного коммерческого оборота) все в большей степени отходит от жестких коллизионных формул и императивных норм, отдавая предпочтение рамочному регулированию, установлению неких «правовых рамок», в границах которых стороны вправе конструировать свои отношения с тем, чтобы они наиболее отвечали существующим задачам и удовлетворяли их интересам. При этом коллизионное регулирование предоставляет сторонам возможность выхода за рамки национальных правовых систем, придавая правоотношению транснациональный, изолированный от государственного регулирования характер.

Принцип гибкости в международном частном праве абсолютно адекватен концепции lex mercatoria (от лат. «торговый закон»), в соответствии с которой международные торговые сделки подвергаются обособленной, автономной от внутригосударственного регулирования регламентации. Одним из основных положений lex mercatoria признается наличие элемента саморегулирования в деятельности участников внешнеэкономических связей; при этом в понятие «право» включаются не только юридические нормы, но и различные регуляторы социального поведения, в основе которых лежат общечеловеческие представления о добросовестности, справедливости, порядочности .

Таким образом, можно говорить о принципе гибкости как об основополагающем начале и актуальной тенденции, отвечающей перспективам развития международного частного права, содержанием которой является пре-

доставление сторонам правоотношения возможности самостоятельно, руководствуясь собственными интересами, определять многие его существенные положения, такие как применимое право, вопросы ответственности и др.

Проявления принципа гибкого регулирования в институте международного коммерческого арбитража

Среди подтверждений распространения и реализации принципа гибкости в международном частном праве, наряду со все более широким применением принципов proper law, lex benignitatis, диспозитивных коллизионных норм и др., можно указать на специфику арбитражного соглашения как важнейшего правового инструмента, с помощью которого осуществляется максимально гибкое конструирование процедуры арбитражного рассмотрения и разрешения спора с учетом особенностей конкретных договорных отношений .

Международный коммерческий арбитраж, являясь неотъемлемой частью концепции lex mercatoria и отражая ее принципиальные основы - мягкость, наднациональность, относительную обособленность от исключительно государственного регулирования, развивается соответственно перспективным тенденциям развития всех институтов международного частного права. Очевидно, что, подстраиваясь под новые потребности международного коммерческого оборота, международный коммерческий арбитраж так же, как и международное частное право в целом, предоставляет участникам внешнеторговых отношений возможность реализации принципа гибкости.

В силу специфики международных коммерческих отношений чрезвычайно важным представляется сохранение доверительных, лояльных отношений между сторонами контракта даже в случае возникновения спора. Этому в немалой степени способствует тщательно продуманная, адаптированная под нужды сторон конкретного правоотношения процедура разрешения конфликта. Судопроизводство в государственном суде не отвечает этим критериям; именно поэтому все большую популярность приобретает передача коммерческих

споров на рассмотрение международных третейских судов, основанием и важнейшим правовым инструментом которого является арбитражное соглашение.

В настоящей статье арбитражное соглашение рассматривается с позиций договорного закрепления принципа гибкости, присущего международному частному праву, в разрезе различных вопросов, которые стороны могут в нем урегулировать и тем самым скорректировать процедуру арбитражного разбирательства под свои нужды. Необходимо отметить, что вопросы, связанные с арбитражным соглашением, в силу своей актуальности и практической значимости составляют предметную область исследований специалистов в сфере международного частного права на протяжении многих лет и в целом относятся к кругу широко исследованных и разработанных. Однако в специализированной литературе отсутствуют серьезные, системные исследования такого аспекта арбитражного соглашения, как закрепление принципа гибкости, реализация его широчайших адаптивных возможностей. На наш взгляд, необходимо обратить внимание на данный вопрос, так как именно эволюция и трансформация фундаментальных принципов права определяет концептуальный вектор его развития. В данном случае гибкость регулирования становится одной из определяющих черт международного коммерческого арбитража.

Тот факт, что при решении вопроса о способе разрешения споров во внешнеэкономических контрактах превалирующим является выбор сторонами альтернативного разрешения споров, и прежде всего - международного коммерческого арбитража, на сегодняшний день уже не подвергается сомнениям. Объяснений этому много, но, по всей видимости, решающим преимуществом, определяющим примат арбитража среди других способов разрешения споров, является его адаптивный потенциал. При всех иных преимуществах (таких как конфиденциальный характер, экономическая выгодность, окончательность решения и др.) представляется, что именно большая гибкость, независимость арбитража как по отношению к сторонам контракта, так и к вопросам публичного порядка, обеспечивает востребованность данного вида разрешения споров в сфере международного коммерческого оборота.

Традиционное судопроизводство, в отличие от международного коммерческого арбитража, не гибко: единая для всех процедура, «связанность» суда не только законом, но и решениями вышестоящей инстанции, невозможность выбрать лицо, которому стороны доверят разрешение спора, финансовая затратность, длительность - все это выступает доводами в пользу избрания арбитражной процедуры как более гибкого и адаптивного способа разрешения коммерческих споров.

Названные черты международного коммерческого арбитража обеспечивают для сторон существенные выгоды и преимущества при рассмотрении и урегулировании споров. На их усмотрение передаются такие вопросы, как назначение арбитров, язык делопроизводства, процедура проведения арбитражного разбирательства и т. п. Кроме того, арбитражная процедура носит простой и неформальный характер, исключающий необходимость изучения и исполнения сложных процессуальных норм и правил, как это происходит в государственных судах .

Международный коммерческий арбитраж, в силу своей нейтральной и интернациональной природы, позволяет реализовать подход к разрешению спора не с позиции обеспечения правовой защиты интересов той или иной стороны, а именно с точки зрения поиска решения возникшего конфликта. Позволяя сторонам реализовать свою волю как в выборе применимого права, так и в определении процедуры разрешения спора, международный арбитраж закладывает основу доверия и уважения к принятому им решению .

Именно в силу присутствия указанного частноправового элемента (воля сторон) основополагающим для арбитража является арбитражное соглашение как соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением .

Арбитражное соглашение как договорный способ фиксации принципа гибкого разрешения споров

Гибкость арбитража зависит, прежде всего, от того, насколько тщательно и предус-

мотрительно стороны подходят к составлению арбитражного соглашения. Именно в арбитражном соглашении можно детально предусмотреть все условия, в соответствии с которыми в случае возникновения будут решаться споры между партнерами, что, очевидно, невозможно при разрешении конфликта в судебном порядке. Однако необходимо указать, что неграмотное составление арбитражного соглашения способно практически свести на нет все преимущества арбитража: дело в том, что возможность арбитра принимать гибкие решения зависит от воли сторон, закрепленной в арбитражном соглашении; если же в арбитражном соглашении отсутствуют условия и положения, отличающие арбитраж от судопроизводства, то процедура арбитража будет проходить так же, как если бы дело рассматривалось судом .

Арбитражное соглашение, будучи разновидностью юрисдикционного соглашения, позволяет в известной степени минимизировать риски сторон контракта, связанные с неизвестностью или неопределенностью места рассмотрения будущих споров, а также с неопределенностью в отношении того, нормами какого материального и процессуального права будет руководствоваться компетентный орган при рассмотрении указанных споров. Подобная неопределенность может привести к существенным дополнительным издержкам сторон в отношении разрешения разногласий из договора . Таким образом, одной из основных функций арбитражного соглашения является снижение и перераспределение рисков.

Арбитражное соглашение по своей сути является максимально гибким и адаптивным инструментом, позволяющим сторонам международного контракта с учетом их местонахождения, особенностей деятельности, содержания договора и даже специфики конкретного конфликта предусмотреть оптимальную процедуру разрешения споров, выгодную экономически и приемлемую по продолжительности производства. При тщательном подходе к составлению арбитражного соглашения стороны имеют возможность не просто определить компетентный арбитражный орган, специалистам которого они готовы доверить судьбу своих коммерческих отношений, но и даже обеспечить для себя наиболее комфор-

тные условия на бытовом уровне, выбрав, например, место проведения арбитража по таким критериям, как транспортная доступность, развитая инфраструктура, в том числе информационная, и т. д. При этом критерии выбора ничем не ограничены: по воле сторон к ним могут быть отнесены даже климатические условия местности, в которой проводится арбитраж.

Итак, содержание арбитражного соглашения полностью зависит от воли сторон. Как правило, оно включает решение вопросов о конкретном арбитражном институте, в котором будет рассматриваться спор, о порядке арбитражного разбирательства (если избран арбитраж ad hoc) или содержит ссылку на Регламент (если избран постоянно действующий арбитражный орган), о месте проведения арбитража, языке арбитражного разбирательства и числе арбитров . Однако данный перечень не является исчерпывающим и может включать еще целый ряд вопросов, урегулировать которые стороны посчитали необходимым (например, возможность взыскания штрафных убытков, право арбитража выносить промежуточные решения и т. п.).

При этом, будучи проводником принципа гибкого подхода, арбитражное соглашение позволяет совершенно по-разному - в зависимости от потребностей сторон - подойти даже к процедуре его составления. В одних случаях стороны включают в контракт краткую арбитражную оговорку, рекомендованную избранным ими арбитражным институтом, возлагая тем самым решение многих существенных вопросов на регламент данного учреждения. В других случаях в процессе переговоров стороны конструируют подробный, составленный в виде отдельного документа арбитражный договор, в котором детально предусматривают процедуру рассмотрения и разрешения спора, место проведения арбитража, профессию и квалификацию арбитров и другие вопросы, позволяющие максимально адаптировать арбитражный процесс под их потребности. Возможна и третья ситуация, когда арбитражное соглашение в виде третейской записи (или арбитражного компромисса) заключается, когда конфликтная ситуация уже возникла и даже представлена на разрешение государственного суда.

Стороны контракта, руководствуясь собственными интересами и исходя из содержания конкретных правоотношений, могут по своему усмотрению ограничиться установлением существенных условий договора (указание на арбитражный порядок рассмотрения спора; конкретный арбитражный орган, компетентный рассматривать возникающие споры; круг споров, подлежащих рассмотрению в арбитраже; применимое право), а могут пойти на детализацию так называемых случайных условий, которые могут быть установлены соглашением сторон, но в случае отсутствия такого соглашения не лишают арбитражное соглашение юридической силы (место проведения арбитража; язык арбитражного производства; количество арбитров; процедура арбитражного разбирательства; указание на допустимость или недопустимость обжалования арбитражного решения и др.) . Избрание того или иного подхода зависит от характера деловых и личных отношений между партнерами, а также от существа контракта, и, следовательно, характера возможных споров. Таким образом, адаптивный потенциал арбитражного соглашения позволяет максимально учесть нюансы конкретных коммерческих отношений и сконструировать такую процедуру разрешения конфликтов, которая не только будет удобна и экономически выгодна для сторон, но и позволит сохранить лояльные, доверительные отношения между партнерами.

В качестве заключения заметим, что арбитражное соглашение, будучи эффективным инструментом разрешения споров в сфере международного коммерческого оборота, в полной мере восприняло общую тенденцию международного частного права в целом и транснационального коммерческого права в частности к усилению диспозитивности, частноправовых начал. На сегодняшний день оно выступает как договорный способ закрепления принципа гибкости, максимально адаптивный инструмент, позволяющий сторонам внешнеэкономических контрактов самостоятельно, с учетом особенностей конкретных деловых отношений конструировать процедуру разрешения коммерческих споров. Воздействуя на арбитражную практику, эта черта арбитражного соглашения неизбежно воздействует на развитие транснаци-

онального коммерческого права, направляя его эволюцию в общее русло развития международного частного права.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Алексеев, М. А. Трансформация регламентации деятельности и компетенции международного коммерческого арбитража (экономикоправовые потребности современного хозяйствования) / М. А. Алексеев, А. О. Иншакова, С. В. Ни-колюкин; под ред. А. О. Иншаковой, С. В. Николю-кина. - М. : Юрлитинформ, 2012. - 176 с.

2. Забелова, Л. Б. Международное частное право: электронный учебный курс / Л. Б. Забелова // Офиц. сайт Моск. ин-та экономики, менеджмента и права / Центр дистанционных образовательных технологий, 2010. - Электрон. текстовые дан. - Режим доступа: http: //www.e-college.ru/xbooks/xbook078/ book/part-001/page.htm. - Загл. с экрана.

3. Иншакова, А. О. Международное частное право: учебник / А. О. Иншакова. - М. : Изд-во РУДН, 2011. - 373 с.

4. Крутий, Е. А. Защитные оговорки в современных кодификациях международного частного права / Е. А. Крутий // Адвокат. - 2011. -№4. - С. 41-51.

5. Николюкин, С. В. Арбитражные соглашения и компетенция международного коммерческого арбитража. Проблемы теории и практики / С. В. Николюкин. - М. : Юриспруденция, 2009. - 144 с.

6. О международном коммерческом арбитраже: закон РФ от 07.07 1993 г. № 5338-1 (ред. от 03.12 2008 г.) // Рос. газ. - 1993. - 14 авг. (№ 156).

7. Семисорова, К. Н. Перспективы развития коллизионных норм в международном частном праве в XXI веке / К. Н. Семисорова // Актуальные проблемы российского права. - 2007. - № 1. - С. 694-703.

8. Слипачук, Т. В. Арбитражное соглашение: современные проблемы и тенденции / Т. В. Слипа-чук // Офиц. сайт МКАС при ТПП РФ. Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: сб. ст. - М., 2007. - Электрон. текстовые дан. - Режим доступа: http://www.tpprf-mkac.ru/ en/component/docman/cat_view/77. - Загл. с экрана.

9. Чупрунов, И. С. Допустимость взыскания убытков из нарушения арбитражного или пророга-ционного соглашений / И. С. Чупрунов // Вестн. граждан. права. - 2011. - № 6. - С. 62-101.

10. Business-to-Business. Mediation/Arbitration vs. Litigation // National Arbitration Forum, USA. -Electronic text date. - Mode of access: http://www. adrforum.com/users/nal7resources/GeneralCommercial WP.pdf. - Title from screen.

ARBITRATION AGREEMENT AS A CONTRACTUAL WAY TO FIX THE PRINCIPLE OF FLEXIBILITY IN PRIVATE INTERNATIONAL LAW

A.O. Inshakova, S.Yu. Kazachenok

The evolution of private international law in general, is inextricably linked with the changing social needs of the world community, and the formation of the new economy, and the increasing internationalization of business turnover makes the transformation that takes into account these factors of contemporary context. The authors point out underlying trends of the modern private international law and identify the desire for more flexible regulation of legal relations, including those related to the resolution of commercial disputes between parties to international trade. Arguing about the importance of flexibility as a fundamental principle of early and current trends in the development of private international law, the authors reveal their line of conceptual development of the latter, is to strengthen the theory of lex mercatoria. The article deals with the legal possibilities of international commercial arbitration as an institution of private international law in the implementation of the principle of flexibility through the arbitration agreement participants of foreign trade relations.

Key words: principle of flexible regulation, private international law, international trade, international commercial disputes, international commercial arbitration, arbitration agreement.

Арбитражное соглашение представляет собой основу компетенции МКА. Специфика МКА заключается в добровольности обращения в арбитраж и одновременно в обязательности арбитражного соглашения. Арбитраж может принять дело к производству только при наличии соглашения сторон. Особенность арбитражного соглашения: оно строго обязательно для сторон, которые не могут уклониться от передачи спора в арбитраж. Суд общей юрисдикции не вправе ни отменить арбитражное соглашение, ни пересмотреть решение арбитража по существу.

Арбитражное соглашение - это соглашение, выражающее волю сторон о передаче споров в арбитраж. Соглашение может иметь в виду все или только определенные споры; споры, которые уже возникли или которые могут возникнуть в будущем: "Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о подчинении всех или отдельных споров, которые возникли или возникнут на основании отношений договорного или недоговорного характера" (ст. 1029.1 ГПК ФРГ). Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет (п. 1 ст. 7 Закона о МКА РФ).

Арбитражные соглашения могут быть нескольких видов:

- арбитражная оговорка - соглашение сторон контракта, непосредственно включенное в его текст, об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть из данного контракта. Это условие о передаче дела в арбитраж в случае возникновения спора в будущем, которое предусматривает юрисдикцию определенного арбитража. Арбитражная оговорка направлена в будущее и имеет перспективный характер. Она является наиболее распространенным видом арбитражного соглашения, своеобразным обеспечительным средством выполнения договорных обязательств;

- третейская запись (арбитражный компромисс) - отдельное от основного контракта соглашение сторон об арбитражном разбирательстве уже возникшего спора. Третейская запись направлена в прошлое и имеет ретроспективный характер. Это наиболее предпочтительный вид арбитражного соглашения, так как соглашение сторон об арбитраже заключается, когда разногласия уже возникли и стороны представляют характер спора. На практике заключение третейской записи является трудно достижимым, поскольку при возникновении спора интересы сторон, как правило, противоположны;

- арбитражный договор - самостоятельное соглашение между сторонами об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть в будущем в связи с данным контрактом или группой контрактов, или в связи с совместной деятельностью в целом. На практике арбитражный договор встречается довольно редко, в основном если этого требует национальное законодательство (арбитражный договор по одному контракту) либо если между сторонами существуют устойчивые и разнообразные внешнеэкономические связи.

Все три вида арбитражного соглашения по сути ничем не отличаются, имеют одинаковую юридическую силу: это формы одного и того же явления - соглашения сторон об арбитражном разбирательстве. Национальные законы и международные договоры не проводят различий между отдельными видами арбитражных соглашений и используют для них единый термин "арбитражное соглашение". В Нью-Йоркской конвенции 1958 г. упоминаются все три вида арбитражных соглашений, которые имеют одинаковую юридическую силу.

Арбитражные соглашения делятся на безотзывные и зависимые. Если государственный суд, в который поступил иск, обнаружив наличие действительного арбитражного соглашения, по собственной инициативе обязан прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, такое арбитражное соглашение имеет безотзывный характер (США). Если арбитражное соглашение является зависимым, государственный суд обязан принять дело к производству даже при наличии действительного арбитражного соглашения. Чтобы исключить компетенцию государственного суда, сторона в споре должна совершить процессуальное действие - заявить отвод государственному суду (Россия, Нью-Йоркская и Европейская конвенции).

Юрисдикция арбитража может быть основана на правилах международного договора - арбитражном соглашении между государствами. Межгосударственный договор обязателен и для национальных участников коммерческих споров, и для арбитражных органов, указанных в договоре. При наличии международного договора стороны не могут уклониться от передачи спора в арбитраж, и именно в тот, который указан в договоре. Арбитраж, в свою очередь, не может отказать в рассмотрении спора, ссылаясь на отсутствие специального соглашения сторон.

Арбитражное разбирательство международных коммерческих споров без наличия арбитражного соглашения предусмотрено в двусторонних договорах РФ с другими государствами о взаимном поощрении и защите инвестиций. В Договоре между Россией и Венгрией (1995) закреплено правило: споры между инвестором и принимающей стороной, возникающие в связи с капиталовложениями, рассматриваются путем переговоров. Если в течение шести месяцев спор не будет решен таким образом, инвестор имеет право передать дело на рассмотрение:

В арбитраж принимающего государства (арбитраж понимается в широком смысле - не только МКА, но и государственный арбитраж или даже компетентный суд общей юрисдикции);

В Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты;

В арбитраж ad hoc, созданный в соответствии с Типовым арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Сходные положения закреплены в Договоре между Россией и Швецией (1995), но инвестору предоставлен только один способ разрешения споров: создание арбитража ad hoc. Эти международные договоры не ставят передачу инвестором спора в арбитраж в зависимость от наличия арбитражного соглашения между сторонами.

По своей юридической природе арбитражное соглашение является частноправовым договором, носящим самостоятельный характер по отношению к основному контракту. Юридически автономный, самостоятельный характер по отношению к основному контракту является принципиальной особенностью арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение обладает правовой самостоятельностью, автономностью, поэтому его судьба и юридическая действительность не зависят от действительности основного контракта. Особое значение это положение имеет, если юрисдикция арбитража оговорена в тексте контракта в виде арбитражной оговорки, т.е. арбитражное соглашение - составная часть договора.

Исходя из общих принципов теории договорных обязательств, признание основного контракта недействительным автоматически может привести к признанию недействительности любой из его частей (в том числе арбитражной оговорки). Стороны лишаются права на независимое арбитражное разбирательство, включая рассмотрение вопроса о действительности контракта и вытекающих из него обязательств. Однако основополагающим принципом МКА выступает юридическая автономность арбитражного соглашения и принципиальная добровольность арбитражного разбирательства.

Признание контракта недействительным не приводит к аннулированию арбитражного соглашения, не лишает арбитров права рассматривать вопросы, связанные с недействительностью контракта. Этот принцип закреплен в большинстве национальных законов, в международных соглашениях, в арбитражной практике: "Действительность арбитражного соглашения не может быть оспорена на том основании, что основной договор недействителен или что арбитражное соглашение касается еще не возникшего спора" (ст. 178.3 Закона о МЧП Швейцарии).

Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате РФ придерживается практики, что действительность арбитражного соглашения не может быть опорочена недействительностью основного контракта. Арбитражное соглашение представляет собой материально-процессуальный договор, не зависимый от основного материально-правового договора. Вопрос о действительности или недействительности материально-правового договора не затрагивает материально-процессуального соглашения, которое юридически действительно само по себе. Арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависимое от других условий договора. Решение третейского суда о ничтожности договора не влечет недействительности арбитражной оговорки.

Признание юридической самостоятельности арбитражного соглашения привело к формированию специальных коллизионных норм, которые определяют, по закону какого государства должны рассматриваться спорные вопросы, связанные с арбитражным соглашением. Генеральная коллизионная привязка - право, избранное сторонами, субсидиарные - закон существа отношения (lex causae), право места проведения арбитража (lex arbitri), закон места жительства суперарбитра, закон государства места вынесения решения (lex loci arbitri): "При отсутствии указания сторон арбитражное соглашение регулируется правом, применимым к основному договору или, если по такому праву арбитражное соглашение является недействительным, правом страны места осуществления арбитражного разбирательства" (ст. 3121 ГК Квебека). К "третейскому соглашению" возможно применение права основного договора; при недействительности арбитражного соглашения к нему применяется право места его заключения; если невозможно определить место заключения договора, применяется право места нахождения третейского суда (ст. 1.37.7 ГК Литвы).

Нью-Йоркская конвенция 1958 г. и Европейская конвенция 1961 г. устанавливают специальные коллизионные правила для определения действительности арбитражного соглашения (автономия воли сторон и право места вынесения арбитражного решения). Те же коллизионные привязки закреплены в российском Законе о МКА (ст. 36): недействительность арбитражного соглашения может быть признана по закону, которому стороны подчинили это соглашение, а при отсутствии такого указания - по закону государства, где решение было вынесено. Закон о МЧП Швейцарии (ст. 182.2) предусматривает три коллизионные привязки для решения вопроса о действительности арбитражного соглашения - автономию воли, закон существа отношения, право места проведения арбитража (закон суда - швейцарское право): "Арбитражное соглашение действительно по существу, если оно отвечает требованиям права, избранным сторонами, либо права, применимого к спорному правоотношению, в частности - права, применимого к основному договору, либо швейцарского права".

Теория автономности (независимости) арбитражной оговорки связана с доктриной "компетенции компетенции", согласно которой МКА сам вправе решить вопрос о своей компетенции или о ее отсутствии. Арбитраж может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия и действительности арбитражного соглашения (п. 1 ст. 16 Закона о МКА). В свою очередь, с теорией "компетенции компетенции" связана "доктрина арбитрабельности".

Юрисдикция МКА презюмирует действительность арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение является юридически действительным только при арбитрабельности международного коммерческого спора. Общие основания для признания арбитражного соглашения действительным (арбитрабельным):

Надлежащая правосубъектность сторон;

Добровольность волеизъявления сторон;

Допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства;

Надлежащая форма арбитражного соглашения. Арбитрабельность может быть субъективной, объективной и формальной.

Субъективная арбитрабельность - это способность лица быть субъектом третейского соглашения, т.е. иметь право заключать соглашение о передаче гражданско-правового спора на разрешение третейского суда. Субъективная арбитрабельность неразрывно связана с материальной и процессуальной правосубъектностью лица, относится к его личному статуту и определяется его личным законом. Добровольность волеизъявления сторон предполагает выражение подлинного намерения сторон обратиться в арбитраж, свободное от обмана, угроз, ошибки или заблуждения.

Объективная арбитрабельность указывает, какие виды споров могут быть предметом арбитражного соглашения. Арбитрабельность спора, переданного на рассмотрение МКА, определяется в соответствии с законом государства, чей арбитраж рассматривает спор. Этот принцип вытекает из положений ст. II и V Нью-Йоркской конвенции (но прямо там не закреплен). Однако привязка к праву страны суда не является универсальным правилом.

В доктрине признается наличие юридической (опровержимой) презумпции объективной арбитрабельности всех споров, подпадающих в сферу действия национального законодательства об арбитраже. Эта презумпция может быть опровергнута законодательно установленным запретом на передачу конкретного типа споров на рассмотрение третейского суда. Европейская конвенция предусматривает, что суд, в котором возбуждено дело о наличии или действительности арбитражного соглашения, может не признать его действительным, если по закону его страны спор не может быть предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. VI). В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией в признании и исполнении арбитражного решения может быть отказано, если по законам этого государства объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. V).

Арбитражное соглашение - это материально-правовой договор с процессуальным содержанием и процессуально-правовыми последствиями. Процессуальные последствия арбитражного соглашения связаны с проблемой компетенции арбитража - МКА не может выходить за рамки полномочий, определенных для него сторонами арбитражного соглашения. При рассмотрении конкретного спора арбитраж должен вынести решение о своей компетенции рассматривать данный спор. Основа такого решения - установленная законом общая компетенция арбитража и арбитражное соглашение сторон: "Арбитражный суд самостоятельно решает вопрос о своей компетенции. Арбитраж компетентен, даже если спор по одному и тому же основанию между теми же сторонами передан в государственный суд или в другой арбитраж. Заявление об отсутствии у арбитражного суда компетенции может быть сделано только до представления возражений по иску. По общему правилу арбитражный суд выносит решение о своей компетенции путем принятия процессуального постановления" (ст. 186 Закона о МЧП Швейцарии).

Решение о компетенции выносится по инициативе арбитража или при наличии возражения сторон относительно существования, содержания и действительности арбитражного соглашения. Вопрос о компетенции арбитража может быть рассмотрен в ходе арбитражного разбирательства по заявлению любой стороны о выходе какого-либо вопроса за пределы компетенции арбитража. Решение арбитража о компетенции не является окончательным.

Формальная арбитрабельность - это надлежащая форма арбитражного соглашения. По общему правилу требуется письменная форма арбитражных соглашений: "Форма арбитражного соглашения подчиняется праву страны места арбитража. Достаточно, однако, чтобы были соблюдены требования к форме арбитражного соглашения, установленные правом, которому подчиняется арбитражное соглашение" (ст. 40 Закона о МЧП Польши). В отсутствие выбора права форма арбитражного соглашения определяется законом, применимым к другим элементам арбитражного соглашения (§ 117.2 проекта Закона о МЧП Чехии). Имеющим силу арбитражным соглашением может быть признана часть письменного документа, на который делается ясно выраженная ссылка в договоре, либо коносамент, в котором есть ссылка на имеющееся в договоре чартера арбитражное соглашение (ст. 1031.1 ГПК ФРГ). Российское право требует совершения арбитражного соглашения в письменной форме под угрозой признания его недействительным (п. 2 ст. 7 Закона о МКА).

В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. признаются только письменные арбитражные соглашения. Термин "письменное соглашение" подразумевает арбитражную оговорку, включенную в контракт, или арбитражное соглашение, подписанное сторонами либо содержащееся в обмене письмами и телеграммами. В Европейской конвенции под арбитражным соглашением понимается арбитражная оговорка в письменной сделке или отдельное соглашение, подписанное сторонами. Однако в отношениях между государствами, ни один из законов которых не требует письменной формы для арбитражного соглашения, арбитражное соглашение заключается в форме, разрешенной данными законами (п. 2 ст. 1). Таким образом, арбитражные соглашения могут быть заключены в любой форме, если закон ни одного из государств-участников не требует обязательной письменной формы.

В законодательстве некоторых государств допускается устная форма арбитражного соглашения - Закон Швеции об арбитраже (1999) не устанавливает требований относительно письменной формы арбитражного соглашения. Подобные различия являются источником многочисленных проблем, связанных с толкованием и признанием действительности арбитражного соглашения.

Попытка разрешить противоречия национальных законов относительно формы арбитражных соглашений предпринята в Типовом законе о международном коммерческом арбитраже в ред. 2006 г. Статья 7 устанавливает общее правило: арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Условия, при соблюдении которых соглашение считается заключенным в письменной форме:

Соглашение содержится в документе, подписанном сторонами;

Соглашение заключено путем обмена письмами, телеграфными, телетайпными и иными сообщениями, обеспечивающими фиксацию такого соглашения;

Соглашение заключено путем обмена исковыми заявлениями и отзывами на иск, в которых одна сторона утверждает наличие такого соглашения, а другая не возражает против этого;

Выбор арбитражного способа рассмотрения споров;

Выбор вида арбитража. Если определена компетенция институционного арбитража, необходимо указать его точное наименование. Без этого соглашение будет недействительным;

Выбор места проведения арбитража. При установлении компетенции институционного арбитража место его нахождения указывать не обязательно. Разбирательство будет проходить по месту официальной резиденции институционного арбитража, если арбитры с учетом обстоятельств дела не выберут иного места. Для изолированного арбитража необходимо точное указание места его проведения;

Выбор языка арбитражного разбирательства. Для институционного арбитража этот элемент не обязателен. При отсутствии специальных указаний арбитраж рассматривает дело на своем родном языке. Для изолированного арбитража желательного указать язык разбирательства. Общепринятое правило - если стороны не владеют языком, на котором ведется арбитражное разбирательство, они обеспечиваются переводчиками за свой счет;

Установление числа арбитров (один или три). В институционном арбитраже при отсутствии указаний сторон этот вопрос решается в соответствии с регламентом арбитража. В изолированном арбитраже указание числа арбитров имеет существенное значение;

Определение порядка арбитражной процедуры (выбор, назначение и отвод арбитров, начало разбирательства и его процедура, порядок представления документов и других доказательств, форма разбирательства - устная или на основе письменных документов).

Институционный арбитраж, как правило, разбирает спор по законам своей страны и в соответствии со своим регламентом.

Компетенция МКА определяется сторонами спора в арбитражном соглашении. Арбитражное соглашение наделяет компетенцией изолированный арбитраж и может ограничить общую компетенцию институционного арбитража, определенную в его регламенте. Вопрос, обладает ли арбитраж компетенцией для разрешения конкретного спора, решает сам арбитраж. В случае признания себя компетентным МКА не вправе выйти за пределы своей компетенции, определенной в арбитражном соглашении. Заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску.

Европейская конвенция 1961 г. устанавливает, что отвод арбитражного суда по неподсудности, если он основан на том, что вопрос превышает полномочия арбитра, должен быть заявлен в арбитражном суде не позднее, как только в ходе арбитражного процесса будет поставлен вопрос, который, по мнению выдвигающей возражение стороны, выходит за пределы компетенции арбитра. Арбитражный суд, против которого заявлен отвод о неподсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда (ст. V).

На территории РФ в случае вынесения третейским судом или МКА определения о наличии у него компетенции по разрешению конкретного спора, данное определение может быть оспорено любой из сторон в арбитражном суде РФ (ст. 235 АПК РФ). При этом арбитражный суд проверяет компетенцию третейского суда не только с точки зрения объема арбитражного соглашения, но и с позиции арбитрабельности конкретного спора, т.е. юридической допустимости заключения арбитражного соглашения. Если арбитражный суд приходит к выводу о неарбитрабельности спора, он выносит определение об отмене постановления третейского суда о наличии у него компетенции (ч. 4 ст. 235 АПК РФ).

Отличительная особенность арбитража заключается в почти неограниченном праве сторон на самостоятельное установление процедуры разрешения спора, поэтому большинство норм, определяющих процесс третейского разбирательства, имеют диспозитивный характер и применяются, только если стороны не предусмотрели иного. В практике МКА господствует теория процессуальной делокализации - процессуальное право страны места проведения арбитража не может связывать процедуру арбитражного разбирательства, поведение сторон и арбитров.

В арбитражном соглашении стороны вправе предусмотреть любые правила арбитражной процедуры, даже если они обращаются в институционный арбитраж. Пределы этой свободы - императивные нормы национального права и оговорка о публичном порядке государства, на территории которого арбитраж осуществляет свою деятельность: "Стороны могут урегулировать арбитражную процедуру непосредственно или путем отсылки к арбитражному регламенту; кроме того, они могут подчинить арбитражную процедуру избранному ими процессуальному закону. Если стороны не урегулировали арбитражную процедуру, она при необходимости устанавливается арбитражным судом непосредственно или путем отсылки к закону или арбитражному регламенту. Независимо от избранной процедуры арбитражный суд должен обеспечить сторонам процессуальное равенство и возможность излагать свою позицию в ходе состязательного процесса" (ст. 182 Закона о МЧП Швейцарии).

При выборе изолированного арбитража стороны обязаны установить правила арбитражной процедуры. Возможные варианты: подробное установление арбитражной процедуры в самом арбитражном соглашении; обращение к одному из типовых регламентов; обращение к регламенту какого-либо институционного арбитража.

Если стороны не решили процедурные вопросы в арбитражном соглашении, это не лишает их права на третейское разбирательство. Назначенные арбитры будут руководствоваться теми процессуальными нормами, какие они сами определят. В законодательстве некоторых государств предписывается применение процессуальных правил места рассмотрения спора: "Арбитражный процесс регулируется правом страны места осуществления арбитражного разбирательства, если только стороны не избрали право другой страны либо институционный или специальный арбитражный регламент" (ст. 3133 ГК Квебека).

Арбитры назначаются, отзываются и заменяются в соответствии с соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения арбитры могут назначаться, отзываться и заменяться судом по месту арбитража (ст. 179 Закона о МЧП Швейцарии). Арбитром может быть иностранный гражданин, управомоченный на совершение подобных юридических действий по закону страны его гражданства. Достаточно, однако, если такое лицо обладает необходимой квалификацией в соответствии с законодательством Чехии (§ 118 проекта Закона о МЧП Чехии). Арбитру может быть заявлен отвод, если:

Он не отвечает требованиям, о которых договорились стороны;

Налицо основание отвода, предусмотренное принятым сторонами арбитражным регламентом;

Имеются обстоятельства, дающие основания сомневаться в его независимости.

Сторона вправе заявить отвод арбитру, назначенному ею или с ее участием, только по основаниям, о наличии которых она узнала после назначения арбитра. Арбитражный суд и другая сторона должны быть незамедлительно информированы об основаниях отвода.

Признание и исполнение иностранных арбитражных решений. Судебный контроль за арбитражным решением.

1.1 Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений

В создании условий, необходимых для эффективного использования арбитража как средства разрешения споров, которые могут возникнуть в процессе осуществления международных экономических связей, чрезвычайно важную роль играют международные соглашения. Первоначально вопросы международного арбитража преимущественно регламентировались в двусторонних договорах, заключавшихся между отдельными государствами - торговыми партнерами. В дальнейшем глобализация внешней торговли сделала необходимой и многостороннюю международную унификацию правового регулирования в данной области. Речь идёт о Конвенциях о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (Нью-Йоркская конвенция) и Европейской конвенции 1961 г. (Женевская конвенция).

Исполнение решений иностранных арбитражных судов на территории России встречается в практике нечасто. Ведь решение должно быть вынесено арбитражным судом в отношении российской компании на территории иностранного государства. Этому факту есть простое объяснение: российские компании при заключении контрактов предпочитают указывать в арбитражной оговорке арбитражные и третейские суды, расположенные на территории России, т.к. при рассмотрении спорных вопросов вышеуказанными судами присутствуют неоспоримые удобства: меньше затраты, связанные с разрешением споров (арбитражный сбор), не требуется ехать в командировку, не требуется помощи иностранного адвоката, не требуется переводчик и пр.

Но тем не менее, несмотря на преимущества рассмотрения дел судами на территории России, на практике встречаются случаи необходимости исполнения уже вынесенных решений иностранного арбитражного суда. И в данной статье мы описываем подробный порядок исполнения данных решений.

В соответствии со ст. 80 Федерального закона Российской Федерации «Об исполнительном производстве», принятого Государственной Думой 04.06.97 г., порядок исполнения в Российской Федерации решений иностранных судов и арбитражей определяется соответствующими международными договорами Российской Федерации и настоящим Федеральным законом.

Одним из международных договоров, который регулирует порядок исполнения решений иностранных арбитражей, является Конвенция Организации Объединенных Наций «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», принятая в Нью-Йорке 10 июня 1958г. Советский Союз участвует в данной конвенции с 22 ноября 1960г. Поскольку Россия является правопреемницей Советского Союза по международным договорам, то положения указанной Конвенции распространяются и на Россию.

Согласно ст. III Конвенции каждое договаривающееся государство признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений, на условиях, изложенных в нижеследующих статьях. К признанию и приведению в исполнение арбитражных решений, к которым применяется настоящая Конвенция, не должны применяться существенно более обременительные условия или более высокие пошлины или сборы, чем те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних арбитражных решений.

Иностранным решением считается решение, вынесенное на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и приведение в исполнение решения. Следует подчеркнуть, что Конвенции применяются также к признанию юридических последствий соглашения об арбитраже. В соответствии с Конвенциями они распространяются на любое иностранное арбитражное решение, независимо от того, вынесено оно в стране, которая является участником Конвенции, или нет. Такой широкий подход тем не менее ограничен возможностью для государства - участника Конвенции оговорить применение Конвенции только к решениям, вынесенным на территории другого государства - участника Конвенции. Следует заметить, что около двух третей участников Конвенции воспользовались правом сделать такую оговорку. Эта оговорка действует также в отношении Российской Федерации. Вместе с тем практическое значение этой оговорки все больше утрачивается в связи с тем, что число государств - участников Конвенции постоянно растет. Различная государственная принадлежность спорящих сторон не является предпосылкой применения Конвенций, так же как и сама сделка, из которой возник спор, по которому вынесено арбитражное решение, не обязательно должна быть международной, хотя на практике очень редко встречается случай, когда возникает необходимость исполнять иностранное арбитражное решение, касающееся внутреннего спора. Вместе с тем в условиях современной российской реальности существует возможность столкнуться с такой ситуацией, поскольку известны случаи, когда зарегистрированные на территории Российской Федерации предприятия с участием иностранного капитала ("джойнт венчерс") в своих договорах с российскими предприятиями предусматривают арбитраж в третьей стране. В связи с особенностями рассмотрения экономических споров в России, а именно наличием системы государственных арбитражных судов, важно отметить, что Конвенции применяются только к решениям арбитражных (третейских судов), не являющихся частью какой-либо системы государственной юрисдикции, в частности к решениям арбитражных органов, созданных и действующих в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже. К числу таких судов относятся третейские суды, созданные для решения конкретных споров (ad hoc), так и постоянно действующие арбитражные институты, например Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия при ТПП Российской Федерации.

Государственный суд не имеет компетенции рассматривать спор по существу, хотя он сохраняет компетенцию в отношении принятия мер предварительного характера, например обеспечительного ареста имущества должника.

Конвенции устанавливают, что признание обязательной исполнительной силы арбитражных решений и приведение их в исполнение осуществляются в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений. Установлено также, что в странах - участницах Конвенций не должны применяться существенно более обременительные условия или более высокие пошлины или сборы, чем те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних арбитражных решений.

Наиболее сложной частью Конвенции, касающейся исполнения иностранных арбитражных решений, считаются положения, предусматривающие основания для отказа в признании и приведении в исполнении арбитражного решения. Бремя доказывания наличия оснований для отказа в исполнении решения, перечисленных в части возлагается на сторону, против которой направлено решение. Суд, рассматривающий ходатайство о приведении в исполнение решения по собственной инициативе, может отказать в признании и приведении в исполнение решения по соображениям публичного порядка.

1.2. Границы судебного контроля за признанием и приведением в исполнение иностранных арбитражных решений.

В связи с либерализацией внешнеэкономической деятельности неуклонно возрастает количество споров, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности в области внешней торговли, международного технического и финансового сотрудничества.

В отношениях российских и иностранных предпринимателей очень часто бывает так, что место арбитража находится за границей. С этой точки зрения очень важны четкие и ясные механизмы реализации принятых на себя Россией международных обязательств в области внешнеторгового арбитража, признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных (третейских) решений, то есть понимание процедуры применения соответствующих международных договоров в нашей стране. Что мы имеем в виду, когда говорим о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений? Дело в том, что в идеале стороны, добровольно приняв на себя обязательство решать свои споры в негосударственном арбитражном порядке, также соглашаются добровольно подчиниться арбитражному решению. Такова традиция, заметим – вполне правильная, отражающая суть и принципы арбитража. Однако реалии (особенно в России, как это не печально) таковы, что главной задачей проигравшей стороне видится соблюдение своих имущественных интересов, уход от взыскания (например, затягивание процесса, отказ от добровольного исполнения арбитражного решения и другое), а не сохранение своего лица перед партнером. Специально для таких случаев государство снабжает иностранные арбитражные решения принудительной силой, для чего существует процедура их признания и приведения в исполнение. Эта процедура одновременно является и элементом государственного судебного контроля за иностранными арбитражными решениями, существующего в большинстве стран мира и необходимого для того, чтобы не допустить исполнения решения, вынесенного с существенными нарушениями прав сторон.

Взаимодействие арбитражной (третейской) и судебной процедур в ходе разрешения экономических (предпринимательских) конфликтов - одна из самых мифологизированных тем в российской науке международного частного права. Наиболее распространенным мифом является утверждение о невозможности судебного контроля за деятельностью арбитражей (третейских судов) или об ограничении такого контроля вопросами процедурного характера.

Результат большинства арбитражных разбирательств - арбитражное решение, с которым выигравшая сторона связывает свое право в добровольном или принудительном порядке требовать от проигравшей стороны исполнения своих требований. Проигравшая сторона может оспаривать арбитражное решение в государственном суде при условии предоставления доказательств его порочности. При установлении недостатков арбитражного решения полномочия государственных судов в различных правовых системах сводятся к: а) отмене, б) изменению арбитражного решения, в) передаче спора на новое арбитражное разбирательство. При невозможности устранения пороков арбитражного решения государственный суд может отказать в выдаче экзекватуры на принудительное исполнение решения арбитража.

В настоящее время вопрос о судебном органе, компетентном в России рассматривать ходатайство о признании и исполнении решений международного коммерческого арбитража (иными словами, иностранных арбитражей), в законодательстве Российской Федерации не находит однозначного решения. По этой причине уделим более серьезное внимание вопросам определения судебной компетенции.

На международном уровне многосторонние Конвенция ООН "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" 1958 года (В настоящее время в этой Конвенции участвуют 126 государств, включая все республики бывшего СССР, кроме Туркменистана и Таджикистана.), Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года, а также ряд двусторонних договоров (между Российской Федерацией и Индией от 03.10.2000, Китаем от 19.06.92, между СССР и НДР Йемен от 06.12.85, Алжиром от 23.02.82, Ираком от 22.06.73) содержат норму о том, что решения международного коммерческого арбитража (иностранных арбитражей) проходят процедуру признания и исполнения в компетентном суде страны. Такую же формулировку о "компетентном суде" находим в п. 1 ст. 35 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже". При этом следует иметь в виду, что в ст. 2 названного Закона термином "суд" обозначается соответствующий орган судебной системы государства, а не суд общей юрисдикции. Функции же суда общей юрисдикции, которые в соответствии с данным Законом вправе осуществлять именно этот суд, ограничены самим Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже". Так, функции по признанию и приведению в исполнение арбитражного решения, о которых говорится в ст. 35, не отнесены этим Законом к исключительной компетенции судов общей юрисдикции, как это следует из ст. 6 Закона.

Понятие компетентного органа определяется согласно национальному законодательству страны признания и исполнения решения и прежде всего Конституцией. Для определения компетентного судебного органа необходимо учитывать характер решений, выносимых международным коммерческим арбитражем, то есть категорию споров, которую полномочен рассматривать международный коммерческий арбитраж.

По национальному законодательству Российской Федерации в арбитражных судах рассматривается тот же круг частных предпринимательских отношений, что и в международных (иностранных) коммерческих арбитражах. В силу этого компетентными судами по рассмотрению споров, связанных с признанием и исполнением решений международного коммерческого арбитража, созданного за пределами Российской Федерации, являются арбитражные суды РФ. Компетенция арбитражных судов по данным вопросам подтверждается также тем, что решения национальных (внутренних) коммерческих арбитражей (третейских судов), рассматривающих предпринимательские отношения, признаются и исполняются в арбитражных судах. В связи с тем, что решения международного коммерческого арбитража также носят экономический характер, представляется нецелесообразным рассматривать ходатайства об их признании и исполнении в судах общей юрисдикции. Кроме того, судебная практика в этом вопросе должна быть единообразной в отношении как национального, так и международного арбитража. По данному вопросу существует и противоположная позиция. Зачастую она основывается на том, что за рубежом процедура выдачи экзекватуры осуществляется в общих судах. Считаем, что данный довод не учитывает принципа построения судебных систем в иностранных государствах. В большинстве из них не создано специальных экономических судов. В рамках общих судов там существуют специальные судебные структуры - суды и палаты по коммерческим (торговым) спорам. Именно они и компетентны смотреть дела, вытекающие из предпринимательских отношений, в том числе осложненных иностранным элементом, и рассматривать ходатайства о признании и исполнении иностранных третейских решений.

Таким образом, зарубежный и отечественный опыт свидетельствует о признании иностранных решений в специально созданном органе, имеющем компетенцию на рассмотрение предпринимательских споров. Российская Федерация характеризуется наличием в ней особой, специально созданной системы судов, компетентной рассматривать экономические, в том числе и внешнеэкономические споры, - арбитражных судов РФ. Необходимость подобной специализации подтверждается упомянутыми нами международными конвенциями, которые выделяют экономические правоотношения в отдельную сферу. В отношении решений государственных судов действует тот же принцип специализации. Например, заключены Брюссельско-Луганские конвенции по вопросам "Юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров". Гаагской конференцией по международному частному праву разработана универсальная "Конвенция о юрисдикции и приведении в исполнение иностранных судебных решений по экономическим, гражданским и коммерческим спорам", подготовленная к подписанию в Гааге в 2002 году. Необходимость выделения экономических споров в отдельную категорию дел, их рассмотрение, а также признание и приведение в исполнение решений международного коммерческого арбитража в специализированных судебных структурах продиктована характером данных отношений. Прежде всего, в случае признания и приведения в исполнение решений международного коммерческого арбитража подлежит выяснению ряд специфических сущностных вопросов: о действительности арбитражного соглашения, об объеме арбитражной оговорки и объеме правоотношения, являвшегося предметом третейского разбирательства, о совпадении этих объемов с вынесенным решением, о защите публичного порядка Российской Федерации, а также некоторые процессуальные вопросы. При этом вопросы об объеме правоотношения и публичного порядка имеют здесь экономическую (предпринимательскую) основу. Здесь необходимо указать, что при рассмотрении ходатайства о признании и приведении в исполнение решения международного коммерческого арбитража суд не пересматривает данное решение по существу, но контролирует вынесенный третейским судом акт лишь по указанным выше вопросам, что определены в международных конвенциях. Тем не менее, конкретное разрешение таких специфических вопросов может быть выработано только судебной практикой в специальных составах (судах). Суд общей юрисдикции, не рассматривающий дела, относящиеся к специальной экономической категории дел, может иметь затруднения в оценке поставленных вопросов. Более того, именно на это отсутствие развернутой практики разрешения экономических споров в судах общей юрисдикции нацелены доводы сторонников сохранения компетенции признания и исполнения решений международных коммерческих арбитражей за общими судами. Суды общей юрисдикции в настоящее время считают возможным в рамках своей системы признавать и разрешать исполнение решений международного коммерческого арбитража. Арбитражные суды РФ в вопросах признания и приведения в исполнение иностранных третейских решений руководствуются общепризнанными принципами и нормами международного права, нормами Конституции РФ, законами "О судебной системе Российской Федерации", "Об арбитражных судах в Российской Федерации", Арбитражным процессуальным кодексом РФ и на их основании рассматривают ходатайства о признании и исполнении решений международного коммерческого арбитража. В результате отсутствия четкого законодательного определения компетентного суда, рассматривающего вопросы признания и исполнения решений международных коммерческих арбитражей в Российской Федерации, эти вопросы рассматриваются альтернативно как судами общей юрисдикции, так и арбитражными судами в зависимости от обращения лица, ходатайствующего о признании. Такой порядок не содействует формированию единообразной судебной практики по вопросам отмены и признания решений арбитражей (национальных и международных). Кроме того, в Российской Федерации отсутствует и развернутая база оснований оспаривания решений арбитража.

Между тем, в литературе не получил должного освещения вопрос о том, следует ли признавать и приводить в исполнение на территории РФ иностранное арбитражное решение, в котором неправильно применены нормы российского материального права. Основания для отказа в признании и приведении в исполнение такого решения Конвенция прямо не предусматривает. Большинство видных российских ученых, таких как А.Е. Суханов, М.М. Богуславский, Б.Р. Карабельников и другие высказываются за сохранение «статус-кво» по данному вопросу. Поэтому на первый взгляд представляется, что любые попытки придумать на национальном уровне еще какие-то новые основания для отказа, не оговоренные Конвенциями, будут означать нарушение международного договора России. Такова общая предпосылка всех рассуждений на указанную тему, сформулированная Конституционным Судом РФ в Определении от 26 октября 2000 г. N 214-О 4 по делу, в котором заявитель ссылался на ограничение права на судебную защиту ввиду отсутствия в перечне установленных законом оснований обжалования арбитражного решения, нарушения этим решением норм материального права.

С другой стороны, нет необходимости во введении тотального судебного контроля за арбитражными решениями, иначе роль третейского разбирательства необоснованно снижается до «внесудебных процедур» в виде необязательных переговоров сторон. Когда речь идет об иностранных арбитражных решениях, к этому добавляется возможное ухудшение имиджа Российской Федерации в международном коммерческом обороте.

Как известно, в настоящее время в нашей стране продолжается реформа судебной системы Российской Федерации. Представляется, что в ходе этой реформы целесообразно выйти и на современное, эффективное и прагматичное (без ложного романтизма) решение проблемы взаимодействия судов и арбитражей в сфере разрешения экономических (предпринимательских) споров. Для этого необходимо создание как единого непротиворечивого закона о третейских судах (национальных и международных арбитражах), так и внесение соответствующих изменении в АПК РФ. Не выглядит излишней и разработка специального законодательства о порядке оказания правовой помощи (а значит, исполнения иностранных судебных и арбитражных актов) в Российской Федерации.