Судебное решение на проведение орм. Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Почему отказывает суд

Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. При наличии обоснованных опасений относительно возможности рассекречивания оперативно-розыскных мероприятий, планируемых в отношении судьи, указанного в абзаце третьем пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 года № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации», материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий на основании решения Председателя Верховного Суда Российской Федерации или его заместителя, принятого по результатам рассмотрения ходатайства органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, могут быть переданы для рассмотрения в иной равнозначный суд.

Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично, если законодательством Российской Федерации не установлен иной порядок их рассмотрения, и незамедлительно. Судья (суд) не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.

По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.

По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.

Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.

В случае, если судья отказал в проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.

Руководители судебных органов создают условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-служебных документах.

1. Комментируемая статья направлена на реализацию конституционных положений, предусмотренных ст. 23 и 25 Конституции РФ, согласно которым ограничение права на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. В ней наряду с другими нормами ФЗ об ОРД (ст. 5, 8, 12) закреплены основания судебного контроля за ОРД и порядок его осуществления при проведении ОРМ.

ФЗ об ОРД перечисляет ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан, и соответственно устанавливает, что их проведение возможно лишь по судебному решению (см. ст. 8 и комментарии к ней). В комментируемой статье законодатель определяет процедуры получения судебного решения, порядок представления материалов, являющихся основанием для судебного решения, закрепляет определенные ограничения при представлении таких материалов, действия субъектов ОРД в случае отказа в положительном решении вопроса о проведении ОРМ.

Такое рассмотрение материалов не является судебным разбирательством и подготовительными действиями к судебному заседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уголовного процесса. В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение ОРМ, объект мероприятия (проверяемое лицо) не является участником процесса и знать о нем не должен. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе нс предусмотрено и быть не может, в противном случае негласные по своему характеру ОРМ стали бы просто невозможны, а сама ОРД утратила бы смысл (определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0, от 24 ноября 2005 г. № 448-0, от 8 февраля 2007 г. № 1-0, № 128-О-П и др.).

Вместе с тем, поскольку рассмотрение судом вопроса о проведении оперативно-розыскных мероприятий до начала производства по уголовному делу непосредственно связано с возможными ограничениями конституционных прав и представляет собой одну из форм предварительного судебного контроля, изменение ее параметров должно осуществляться не произвольно, а с соблюдением общих принципов, регулирующих судебную деятельность, и фундаментальных процессуальных гарантий прав лиц, в отношении которых намечается проведение оперативно-розыскных мероприятий (постановление Конституционного Суда РФ от 9 июня 2011 г. № 12-П).

Предусмотренная в комментируемой статье процедура судебного рассмотрения и соответствующая процессуальная мера (санкция судьи) связаны с решением задач уголовно-правового характера. Наделение суда полномочием по осуществлению процедуры независимого одобрения ОРМ, связанных с ограничениями конституционных прав граждан, создает дополнительную гарантию их защиты (см. п. 6 определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0).

2. Законодатель определяет сферу компетенции суда и обязательность судебного решения применительно к рассмотрению материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых только по сетям электрической и почтовой связи.

Проведение ОРМ применительно к неофициальной переписке, телефонным переговорам, почтовым, телеграфным или иным сообщениям в случае их передачи не по сетям электрической и почтовой связи не требует судебного разрешения. В частности, это может относиться к переписке посредством использования тайников, услуг частных лиц для передачи письменной информации, использования устройств для перемещения письменных текстов от одного лица к другому, к общению посредством радиостанций или внутрипроизводственных, технологических или выделенных сетей связи, не имеющих выхода на сеть связи общего пользования либо организованных между отдельными лицами, и др.

Это связано с тем, что тайна связи рассматривается как тайна переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи, не подлежащая разглашению без согласия пользователя услуг почтовой связи (см. ст. 2 ФЗ «О почтовой связи»). Если услуга связи не опосредована сферой деятельности операторов почтовой связи, то и соответствующая передача информации не образует такой услуги и, по мысли законодателя, не образует тайны связи и соответственно ее нарушения в целом или применительно к отдельным видам.

• 3. Почтовая связь - вид связи, представляющий собой единый производственно-технологический комплекс технических и транспортных средств, обеспечивающий прием, обработку, перевозку, доставку (вручение) почтовых отправлений, а также осуществление почтовых переводов денежных средств (см. ст. 2 ФЗ «О почтовой связи»).
• 4. Электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (ст. 2 ФЗ «О связи»).
• 5. Согласно ст. 64 ФЗ «О связи» операторы связи обязаны предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим ОРД или обеспечение безопасности РФ, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных ФЗ.

Операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими ОРД или обеспечение безопасности РФ, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Приостановление оказания услуг связи юридическим и физическим лицам осуществляется операторами связи на основании мотивированного решения в письменной форме одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, в соответствии с ФЗ об ОРД.

Операторы связи обязаны возобновить оказание услуг связи на основании решения суда или мотивированного решения в письменной форме одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, который принял решение о приостановлении оказания услуг связи.

Статья 2 ФЗ «О связи» раскрывает понятия, используемые по тексту данного Закона:

оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии;

сеть связи - технологическая система, включающая средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи;

средства связи - технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи, включая технические системы и устройства с измерительными функциями;

услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений;

пользователь услугами связи - лицо, заказывающее и (или) использующее услуги связи.

6. Рассмотрение материалов об ограничении указанных конституционных прав граждан при проведении ОРМ осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких ОРМ или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.

К числу судов, которым рекомендовано принимать к своему рассмотрению материалы, подтверждающие необходимость ограничения права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, отнесены; Верховные суды республик, краевые, областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, окружные (флотские) военные суды.

Районные суды и гарнизонные военные суды не могут отказать в рассмотрении таких материалов в случае представления их в эти суды (см. п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации»).

Порядок рассмотрения материалов судами определяется в зависимости от того, впервые ли рассматривается материал об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ или после отказа судьей в проведении ОРМ.

Первичное рассмотрение материалов представляется на рассмотрение судов районного (городского) звена и приравненных к ним судов по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Однако это не исключает и первичного обращения в вышестоящие суды.

Следует отметить, что территориальность действия вышестоящих судов (областных, краевых и др.) гораздо шире, соответственно такие суды могут рассматриваться и как суды по месту нахождения ходатайствующего органа, и как суды по месту проведения ОРМ. В частности, областной суд, давший судебную санкцию на ПТП, был признан судом по месту проведения ОРМ и судом по месту нахождения ходатайствующего органа (см. п. 6 определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0).

На возможность обращения в вышестоящие суды, а также на избирательность рассмотрения материалов судами районного (городского) звена указывает фраза законодателя, что рассмотрение материалов осуществляется, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения соответствующего органа.

Оговорка «как правило» предполагает, таким образом, возможность исключения из общего порядка определения подсудности, предусмотренного данной нормой.

Решение об ограничении гражданских прав лица, занимающего должность судьи районного суда, либо о нарушении его неприкосновенности в связи с необходимостью проведения в отношении него ОРМ принимается, как это предусмотрено п. 7 ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации», судебной коллегией в составе трех судей соответственно Верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа.

Пункт 7 ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации», как следует из его содержания, определяет родовую подсудность вопроса о даче разрешения на проведение ОРМ в отношении судьи. Определение же территориальной подсудности для разрешения данного вопроса не может производиться без учета положений ФЗ об ОРД, закрепляющего цели, задачи, принципы, правовые основы, содержание оперативно-розыскной деятельности, гарантии соблюдения прав и свобод человека и гражданина при ее осуществлении, а также основания и условия проведения ОРМ.

Соответственно, общее правило ч. 1 ст. 9 ФЗ об ОРД о рассмотрении материалов, на основании которых принимается решение о проведении в отношении конкретного лица ОРМ, как правило, судом по месту их проведения или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении, в равной мере распространяется на проведение ОРМ в отношении судьи (постановление Конституционного Суда РФ от 9 июня 2011 г. № 12-П).

Кроме того, исключения из правила установлены для случаев, когда место проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, не совпадает с территориальностью расположения органа, осуществляющего ОРД, или когда ОРМ проводятся на основании запросов других органов, осуществляющих ОРД, но не наделенных правом проведения ОРМ, либо когда ходатайствующий о проведении

ОРМ орган расположен на значительном удалении (в других населенном пункте, крае, области, республике) от места проведения ОРМ, либо когда уполномоченный судья отсутствует по месту проведения ОРМ или нахождения соответствующего органа.

7. Право рассмотрения указанных материалов законодатель предоставляет уполномоченному на то судье единолично, если законодательством РФ не установлен иной порядок их рассмотрения, и незамедлительно.

Под уполномоченным судьей следует рассматривать судью, специально выделенного для рассмотрения материалов об ограничении права на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Отнесение к компетенции уполномоченных судей рассмотрения указанных материалов направлено прежде всего на обеспечение законности, недопустимость дублирования функций судей, устранение возможности неоднократного обращения в один и тот же суд по одному и тому же вопросу, но к разным судьям. В то же время в отсутствие уполномоченного судьи такие материалы могут быть представлены на рассмотрение любому судье суда общей юрисдикции. Судья (суд) не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления. Это положение относится к судьям (судам) не только районного (городского) звена, но и вышестоящих судов, а также судьям (судам) в случае установления законодательством иного порядка рассмотрения материалов об ограничении указанных конституционных прав.

8. Судья обязан единолично и незамедлительно рассмотреть представленные материалы и принять соответствующее решение. Рассматривать вышеназванные материалы незамедлительно судам рекомендовано и Пленумом Верховного Суда РФ (см. п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13).

Под незамедлительным следует понимать рассмотрение материалов сразу же после их представления судье.

Осуществление судебного контроля единолично судьей при рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ представляется допустимым и не является нарушением конституционных прав человека и гражданина. Это связано с тем, что судебная власть в РФ может осуществляться и судьей единолично. Судья в этом случае действует как носитель именно судебных функций, т. с. выступает в качестве органа судебной власти.

9. В качестве основания для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, законодателем указано мотивированное постановление одного из руководители

лей органа, осуществляющего ОРД. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными правовыми актами.

Само по себе такое постановление является лишь основанием для рассмотрения вопроса о принятии соответствующего решения. Фактически же решение может быть принято при наличии оснований для проведения испрашиваемого ОРМ, закрепленных в ст. 7, и условий, предусмотренных в ст. 8, а также требований ст. 1, 2, 3, ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОРД. Должностные лица, обратившиеся в суд за разрешением о проведении ОРМ, обязаны обосновать необходимость проведения ОРМ с точки зрения требований указанных норм.

Как указал Конституционный Суд РФ в постановлении от 9 июня 2011 г. № 12-П, обязанность обосновывать перед судом необходимость ОРМ, влекущих ограничение прав, гарантированных ст. 23 и 25 Конституции РФ, возлагается ФЗ об ОРД на органы, осуществляющие ОРД, которые, запрашивая разрешение на их проведение, должны опираться не только на предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, но и на конкретные фактические обстоятельства, подтверждающие обоснованность таких предположений. При этом на них возложена также обязанность обеспечивать соблюдение правил конспирации при проведении ОРМ, а следовательно, и обязанность предотвращать преждевременное рассекречивание сведений о намечаемых мероприятиях, с тем чтобы их проведение не оказалось бессмысленным или невозможным.

Во всяком случае, по смыслу ч. 1 ст. 9 ФЗ об ОРД во взаимосвязи с другими его положениями, определяющими основания и условия проведения ОРМ (ст. 7 и 8), если обращение за получением разрешения на проведение ОРМ в компетентный суд может повлечь нарушение режима секретности, в том числе обусловленное наличием у гражданина, в отношении которого запрашивается разрешение, личных связей в сфере его профессиональной деятельности, рассмотрение этого вопроса может быть возложено на другой суд, помимо прямо указанного в законе.

В этой связи комментируемая статья прямо предусматривает, в частности, что при наличии обоснованных опасений относительно возможности рассекречивания ОРМ, планируемых в отношении судьи, указанного в абз. 3 п. 7 ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации», материалы о проведении ОРМ на основании решения Председателя Верховного Суда РФ или его заместителя, принятого по результатам рассмотрения ходатайства органа, осуществляющего

ОРД, могут быть переданы для рассмотрения в иной равнозначный суд.

Рассматривая поступившее к нему постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, судья должен убедиться в обоснованности и законности проведения ОРМ, прийти к выводу о необходимости разрешить его проведение.

Если судья сочтет необходимым, он вправе потребовать от органа, осуществляющего ОРД, любые материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ, за исключением данных о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения ОРМ.

Выражение «по требованию судьи ему могут представляться материалы» с учетом положения о том, что «рассмотрение материалов осуществляется судом» означает также, что для обоснования своей позиции руководитель, испрашивающий разрешение на проведение ОРМ, связанного с ограничением конституционных прав граждан, может и самостоятельно представлять судье соответствующие материалы (см. п. 6 определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0).

10. Под данными о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, следует понимать установочные данные о личности, идентифицирующие конкретных лиц. Общие неперсони-фицированные сведения (данные, информация, содержащаяся в оперативных документах) о фактическом их наличии, в том числе в составе ОПГ, в штате органа, осуществляющего ОРД, об участии в ОРМ и результатах их деятельности не образуют рассматриваемого признака.

И. Под данными об организации и о тактике проведения ОРМ следует рассматривать сведения, характеризующие меры, направленные на подготовку, обеспечение и проведение конкретных действий, наиболее эффективное применение оперативно-розыскных сил и средств, а также совокупность приемов и способов достижения намеченной цели при проведении конкретных ОРМ. Данные об организации ОРМ подразумевают также их сосредоточение в оперативно-служебных документах по планированию, контролю за проведением ОРМ.

Такие данные не представляются судье потому, что ни организация, ни тактика, ни данные о конфидентах (включая ШНС) объективно не составляют оснований для проведения ОРМ. Указанные сведения раскрывают суть конкретных ОРМ, их время, место, участников, объекты, сведения о которых составляют государственную тайну. Однако само по себе отнесение сведений к государственной тайне не является основанием для отказа в представлении судье материалов, обосновывающих проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Это не относится лишь к сведениям о конфидентах, данные о которых могут быть рассекречены только с их письменного согласия.

Следует отметить, что судья по своему статусу наделен правом ознакомления с документами, содержащими сведения, составляющие государственную тайну, поэтому руководители судебных органов обязаны создавать условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-служебных документах.

12. Судья не вправе отказать в рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан, но не обязан давать разрешение на проведение ОРМ лишь на основе поступившего к нему представления руководителя органа, осуществляющего ОРД, если не приходит к выводу о необходимости такого разрешения, его обоснованности и законности, в том числе с точки зрения требований ст. 1,2, 3, 5 (ч. 1), 7 и 8 ФЗ об ОРД (определение Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0). По результатам рассмотрения материалов судьей (судом) выносится мотивированное постановление о разрешении на проведение такого ОРМ либо об отказе в этом.

Согласно требованиям комментируемой статьи судебное постановление должно быть мотивированным. Следовательно, и в случае отказа в проведении ОРМ судья должен вынести соответствующее решение с обоснованием отказа в проведении ОРМ, прежде всего с обоснованием отсутствия оснований и условий для проведения испрашиваемого ОРМ, указанием иных аргументов, подтверждающих незаконность ОРМ, и, как представляется, со ссылкой на нормы права.

В качестве основания для отказа в проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, может служить также недостаточная мотивированность постановления, неполнота представленных данных, на основе которых невозможно или затруднительно принять решение о проведении ОРМ, что объективно не способствует определению законности и обоснованности их проведения.

В то же время непредставление данных о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения ОРМ не может служить основанием для отказа в проведении ОРМ.

13. При отказе судьи в проведении ОРМ, которое ограничивает конституционные права граждан, орган, осуществляющий ОРД, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд с мотивированным постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД, и иными материалами, касающимися оснований для проведения ОРМ. По требованию суда может представляться и мотивированное постановление нижестоящего суда об отказе в проведении испрашиваемого ОРМ.

Следует отметить, что обращение в вышестоящий суд является новым обращением о рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан, а не обжалованием решения нижестоящего суда. На это указывает формулировка законодателя, согласно которой орган, осуществляющий ОРД, вправе обратиться в вышестоящий суд «по этому же вопросу», а также то, что суд не отменяет решение нижестоящего суда, а принимает самостоятельное решение, которое должно соответствовать тем же требованиям, т. е. быть обоснованным и мотивированным. Исходя из этого в вышестоящий суд могут представляться как документы, которые предъявлялись ранее судье, так и новые данные, подтверждающие обоснованность намечаемого проведения ОРМ.

• 14. Постановление судьи как об отказе в проведении ОРМ, так и о разрешении на его проведение заверяется печатью и выдается инициатору проведения ОРМ одновременно с возвращением представленных им материалов.
• 15. Законодатель допускает проведение ОРМ без судебного решения в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, атакже иных условий, предусмотренных ФЗ об ОРД (см. ст. 8 и комментарии к ней).

В этом случае в течение 24 часов уведомляется вышестоящий суд, где орган, осуществляющий ОРД, не позднее 48 часов после начала проведения ОРМ обязан получить судебное решение об их проведении либо в случае отказа судом в проведении ОРМ немедленно их прекратить.

Отказ судьи в проведении ОРМ исключает их проведение и может быть преодолен обращением органа, осуществляющего ОРД, в вышестоящий суд о рассмотрении материалов о проведении ОРМ.

16. Законодатель ограничивает срок действия вынесенного судьей постановления о проведении ОРМ и устанавливает его продолжительность, не превышающую шести месяцев. Постановление действует в течение этого срока при условии, что судья в самом постановлении не указал иного срока, который не может превышать шести месяцев, но может быть ограничен судьей исходя из конкретных обстоятельств и условий проведения ОРМ.

Течение срока не прерывается вне зависимости от того, проводилось ли ОРМ в указанный судьей период или нет, а также выпадает ли его окончание на выходные или праздничные дни. При необходимости продления срока действия постановления о проведении ОРМ орган, осуществляющий ОРД, должен своевременно обратиться за получением судебного решения. Судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов, обосновывающих проведение испрашиваемого ОРМ.

Началом исчисления срока является день вынесения судебного решения о проведении ОРМ, который засчитывается в течение срока действия постановления. Срок действия постановления истекает в 24 часа последних суток.

17. К числу руководителей, наделенных правом вынесения постановления о проведении ОРМ, может быть отнесен начальник территориального органа, осуществляющего ОРД, либо его заместитель, ведающий ОРД, вне зависимости от уровня оперативного подразделения. Установлением круга руководителей, управомоченных обращаться в суд за разрешением на проведение ОРМ, не нарушаются права и свободы граждан, поскольку решение о проведении ОРМ, которое ограничивает конституционные права граждан, принимает не руководитель ходатайствующего органа, а суд (см. п. 6 определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0).

Статья 9. Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно - розыскных мероприятий. Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно - розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно - розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.
По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно - розыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно - розыскных мероприятий.
По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно - розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно - розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.
Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.
В случае, если судья отказал в проведении оперативно - розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, орган, осуществляющий оперативно - розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.
Руководители судебных органов создают условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно - служебных документах.
Комментарий к статье 9
1. Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений предусмотрено ст. 23 Конституции РФ. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Статья 9 комментируемого Закона, базируясь на этой норме, устанавливает процедуру получения судебного решения. В той части, в которой речь идет об ограничении предусмотренного ст. 25 Конституции РФ права граждан на неприкосновенность жилища, ст. 9 фактически сужает действие Конституции, не используя предоставляемую ею альтернативную возможность прибегнуть к иному, помимо судебного контроля, варианту обеспечения законности и обоснованности проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц.
2. О понятии переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений см. п. 2 комментария к ст. 8.
3. Из указания Закона об ОРД о том, что материалы об ограничении конституционных прав граждан рассматриваются судом, как правило, по месту проведения оперативно - розыскных мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении, вытекают следующие положения.
Во-первых, материалы должны рассматриваться судами первого звена. В связи с этим надлежит считать утратившим силу положение п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13 "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации" о том, что такие материалы рассматриваются, по общему правилу, областным (краевым) и равными им судами. В противном случае существенно ограничивается предусмотренное ч. 6 ст. 9 комментируемого Закона право органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность, обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд, если судья отказал в проведении оперативно - розыскного мероприятия.
Во-вторых, должен соблюдаться порядок, согласно которому за разрешением на проведение оперативно - розыскных мероприятий следует обращаться прежде всего в суд по месту проведения таких мероприятий. Это может быть суд того района, где проживает гражданин или находится почтовое учреждение, где он получает письма "до востребования", помещение, из которого ведутся телефонные переговоры или иные сообщения, и т.д. Обращение в суд по месту нахождения органа, ходатайствующего о проведении оперативно - розыскного мероприятия, законом допускается, но такой порядок не должен быть приоритетным, поскольку постоянные взаимоотношения по этому поводу суда и оперативных служб могут создать у граждан впечатление необъективности суда даже при отсутствии для этого оснований.
В определении Конституционного Суда по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона об ОРД по жалобе И.Г. Черновой признается правомерным сложившийся во многих регионах страны порядок, в соответствии с которым разрешение на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, дают исключительно председатели судов второго звена. "Как следует из представленных материалов, - говорится в определении, - судебная санкция на прослушивание телефонных переговоров И.Г. Черновой была дана Волгоградским областным судом, являющимся в данном случае и судом по месту проведения оперативно - розыскных мероприятий, и судом по месту нахождения ходатайствующего органа".
4. Полномочия на рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан могут предоставляться одному или нескольким судьям районного суда по распоряжению председателя этого или вышестоящего суда. Специального допуска судьи к рассмотрению оперативных материалов не требуется. Согласно ст. 21.1 Закона РФ "О государственной тайне" "судьи на период исполнения ими своих полномочий допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 этого Закона. Они предупреждаются о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с исполнением своих полномочий, и о привлечении их к ответственности в случае ее разглашения, о чем у них отбирается соответствующая расписка. Исходя из названных норм, Конституционный Суд сделал вывод, что положение ст. 9 комментируемого Федерального закона об уполномоченном судье более не действует и не может применяться судами, другими органами и должностными лицами. В связи с этим возможна такая организация работы суда, когда представленные материалы будет рассматривать дежурный судья.
Требование незамедлительного рассмотрения материалов означает, что в любой период рабочего времени судья, в обязанность которого входит принятие данного решения, не вправе без достаточных к тому оснований отложить рассмотрение вопроса по существу, если он не занят в судебном процессе.
Порядок рассмотрения судьей материалов не определен, имеется лишь указание, что рассмотрение осуществляется судьей единолично. Судья вправе ограничиться исследованием письменных документов. С согласия судьи при исследовании материалов могут присутствовать и давать пояснения представители органа, осуществляющего ОРД.
Некоторые черты процедуры рассмотрения судьей ходатайства органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, о даче разрешения на проведение ОРМ сформулированы в описательно - мотивировочной части определения Конституционного Суда. В ней, в частности, указано, что "это не судебное разбирательство и даже не подготовительные действия к судебному заседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уголовного процесса... В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение оперативно - розыскных мероприятий, проверяемое лицо - не участник процесса и знать о нем не должен. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе быть не может...".
Основанием для рассмотрения судьей вопроса о проведении оперативно - розыскного мероприятия является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Поскольку перечень таких руководителей согласно закону устанавливается ведомственными нормативными актами, уполномоченный судья или председатель суда вправе ознакомиться с этими актами.
Для получения судебного решения необходимо мотивированное постановление соответствующего руководителя органа внутренних дел. В соответствующем нормативном акте органов внутренних дел правом вынесения такого постановления наделены следующие должностные лица:
- министр внутренних дел и его заместители, руководящие деятельностью оперативных служб, начальники главных управлений, имеющих в своей структуре оперативные подразделения, и их заместители;
- министры внутренних дел, начальники ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации и их заместители, руководящие деятельностью оперативных служб;
- начальники отделов (управлений) внутренних дел районов, городов, районов (округов) в городе, иных административно - территориальных образований, на транспорте и на режимных объектах, их заместители, руководящие направлением оперативно - розыскной деятельности.
К постановлению прилагаются все необходимые материалы, содержащие информацию, предусмотренную п. п. 1 - 3 ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД. Документ следует именовать "Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о даче разрешения на... (далее указывается название мероприятия)".
"Судья не вправе отказать в рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан, но не обязан давать разрешение на проведение ОРМ лишь на основании поступившего к нему представления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, если не приходит к выводу о необходимости такого разрешения, его обоснованности и законности... В данном случае обязанность обосновать необходимость проведения оперативно - розыскных мероприятий лежит на лицах, обратившихся в суд за разрешением" (п. 6 определения Конституционного Суда).
Достаточность представленных фактических данных оценивается судьей по внутреннему убеждению, основанному на их изучении. Судья вправе потребовать представления дополнительных материалов. Такое требование не является безусловно обязательным для органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность. Однако непредставление дополнительных материалов повышает риск принятия судом решения, не благоприятного для инициатора ходатайства. По этой причине отсутствие обязанности представлять суду материалы само по себе не влечет ущемления конституционных прав проверяемых лиц.
Закон оговаривает, представление какой информации суду полностью исключается. Это данные о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно - розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения оперативно - розыскных мероприятий. Отказ судьи в даче разрешения на проведение оперативно - розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, не может быть мотивирован одним лишь непредставлением информации по названным вопросам.
В тех случаях, когда оперативно - розыскная деятельность осуществляется одновременно с доказыванием по возбужденному уголовному делу, судье могут быть представлены также материалы уголовно - процессуального производства.
Решение судьи о разрешении на проведение оперативно - розыскного мероприятия и об отказе в этом оформляется в виде мотивированного постановления. Следует признать неправильной практику, когда постановление об отказе в проведении мероприятия не составляется.
Количество экземпляров постановления определяется фактической потребностью. Постановление, заверенное гербовой печатью, выдается представителю органа, возбудившего ходатайство о проведении ОРМ, одновременно с возвращением всех представленных им материалов с отметкой судьи об ознакомлении с ними.
Предписание ведомственного акта о том, что судебное решение на право проведения оперативно - розыскного мероприятия хранится только в оперативных подразделениях, нельзя абсолютизировать. Возможно, такой порядок целесообразен. Но принципиально неверно исходить из посылки, что судебные органы лишены права организовать хранение у себя собственных постановлений с соблюдением режима секретности на том основании, что это не предусмотрено инструкцией МВД РФ. Кроме того, постановление судьи секретно до окончания ОРМ. В дальнейшем оно вместе с полученными результатами может приобщаться к уголовному делу.
Судья определяет срок действия постановления с учетом исследованных фактических данных и ходатайства, содержащегося в постановлении инициатора проведения мероприятия. Срок не может превышать шести месяцев со дня вынесения постановления.
В постановлении может быть указан меньший срок его действия. Буквальное толкование закона не исключает вывода о возможности мотивированного установления более длительного, чем шестимесячный, срока. Однако это противоречило бы смыслу комментируемой статьи, предусматривающей процедуру продления срока действия постановления. При необходимости такого продления руководитель органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о продлении срока проведения ОРМ. Наряду с другими материалами судье представляется справка о результатах оперативно - розыскного мероприятия, полученных в течение ранее установленного срока. Требование судьи о представлении такой справки является обязательным для инициатора мероприятия.
Течение срока выполнения мероприятия не прерывается ни отсрочкой, ни приостановлением или прекращением его проведения и не зависит от уголовно - процессуальных сроков производства по уголовному делу и принятого по нему решения. Исключением является решение о прекращении дела или оправдании подсудимого за отсутствием события или состава преступления.
Повторное возбуждение перед судом ходатайства о даче разрешения на проведение конкретного оперативно - розыскного мероприятия после истечения шестимесячного срока допускается в исключительных случаях при наличии вновь открывшихся фактических данных. Таковыми могут быть сведения о совершении новых преступлений или появлении иных лиц, причастных к преступной деятельности, информация о которых появилась по окончании срока действия первоначального разрешения суда.
5. Постановление судьи об отказе в проведении оперативно - розыскного мероприятия обжалованию не подлежит. Однако орган, осуществляющий оперативно - розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд. Наряду с другими материалами, подтверждающими необходимость и обоснованность проведения мероприятия, должно быть представлено постановление районного суда об отказе в даче разрешения на проведение мероприятия. Если такое постановление инициатору проведения мероприятия не выдано, он обязан указать в постановлении, когда возбуждалось ходатайство перед нижестоящим судом и по каким основаниям решение об отказе следует считать неправомерным.
6. Председатели районных или областных и равных им судов обязаны разъяснить судьям, уполномоченным рассматривать материалы об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно - розыскных мероприятий, необходимость неразглашения оперативных сведений и существа принятого ими решения. Рассмотрение материалов должно осуществляться в условиях, исключающих присутствие посторонних лиц. Недопустимо поручать техническое оформление принятого решения (печатание на пишущей машинке, набор на компьютере, заверение гербовой печатью) вспомогательному персоналу. В связи с этим орган, осуществляющий оперативно - розыскную деятельность, может с согласия судьи представить, наряду с другими материалами, проект постановления о даче разрешения на проведение мероприятия.

Страница 13 из 14

Судебный контроль за оперативно-розыскной деятельностью

Основания судебного контроля за ОРД и порядок его осуществления при проведении ОРМ закреплены в ст. 5, 8, 9 и 12 ФЗ об ОРД.

Согласно ст. 9 ФЗ об ОРД каждое ОРМ, влекущее ограничение конституционных прав граждан, может быть проведено только по решению судьи.

Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно.

Контроль суда за законностью рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав и свобод граждан включает следующие элементы:

– основание к судебному рассмотрению материалов;

– место рассмотрения материалов;

– субъекта, принимающего решение (должностного лица, которое рассматривает материалы);

– срок рассмотрения материалов;

– ход рассмотрения материалов;

– итоги рассмотрения материалов;

– срок действия решения (постановления) по существу предоставленных материалов;

– порядок продления срока действия решения (постановления) по предоставленным материалам.

Согласно предписаниям ч. 2 ст. 9 ФЗ об ОРД единственным основанием для решения судьей вопроса об обоснованности проведения ОРМ, ограничивающего конституционные права гражданина, является мотивированное постановление одного из руководителей ОРО.

Данное основание (наличие мотивированного постановления) – это формализованное обращение оперативного подразделения в суд для получения разрешения на проведение конкретного ОРМ, влекущего ограничение того или иного конституционного права человека и гражданина на частную жизнь. Мотивированное постановление, являясь решением соответствующего должностного лица ОРО, для судьи играет роль ходатайства. В этой связи его следует именовать «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении проведения...» (далее указывается название ОРМ).

Законодатель предъявляет ряд требований к постановлению руководителя ОРО. Оно должно быть мотивированным (ч. 2 ст. 9 ФЗ об ОРД), законным (ст. 3 ФЗ об ОРД) и обоснованным.

Законность постановления предполагает:

– вынесение надлежащим должностным лицом. Судья должен иметь возможность удостовериться в этом, а потому вправе знакомиться с соответствующими ведомственными нормативными актами, в которых определены перечни должностных лиц, правомочных принимать решения на ограничение конституционных прав граждан при осуществлении ОРМ;

– соответствие его формы требованиям, предъявляемым к документу (наличие соответствующего названия и других необходимых реквизитов);

– соответствие его содержания полученной фактической информации (исключается вымысел и т.п.).

Обоснованность постановления означает, что должностное лицо при его вынесении исходило из анализа документально оформленных материалов и строило свои выводы на фактических данных в их совокупности, которые исключают другое решение, кроме принятого.

Мотивированность призвана объяснить, почему должностное лицо приняло конкретное решение, почему использовало (не использовало) те или иные аргументы, т.е. постановление должно содержать объяснения и доводы в обоснование позиции, занятой должностным лицом. Отметим, что мотивированное постановление выносится одним из руководителей ОРО. В их число входят, как правило, начальник органа и его заместители. Однако в каждом министерстве (ведомстве) приняты свои, отличные от других, перечни категорий руководителей, полномочных утверждать постановление (ходатайство), направляемое в суд для получения санкции на ограничение конституционного права гражданина, поэтому судья при возникновении необходимости (сомнения в полномочиях руководителя и т.п.) вправе ознакомиться с ведомственным нормативным актом, которым установлен соответствующий перечень.

Особо подчеркнем, что судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления (ч. 1 ст. 9 ФЗ об ОРД). Получение судьей постановления (ходатайства) о проведении ОРМ является юридическим фактом, который порождает для него обязанность незамедлительно приступить к рассмотрению представленных оперативно-служебных документов.

Место рассмотрения материалов. Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну частной жизни при проведении ОРМ осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении (ч. 1 ст. 9 ФЗ об ОРД). Из этого нормативного предписания следуют три правила:

1) поступившие материалы должны рассматриваться судом, т.е. соответствующим органом судебной системы России, осуществляющим правосудие в форме рассмотрения и разрешения уголовных, гражданских и административных категорий дел в установленном законом порядке;

2) материалы с ходатайством об ограничении конституционного права гражданина должны рассматриваться по общему правилу судами первого звена (т.е. районными и равными им судами);

3) соблюдение порядка, в соответствии с которым с ходатайством на проведение ОРМ руководителю ОРО необходимо обращаться в первую очередь в суд по месту осуществления конкретного ОРМ (им может быть суд того района, где расположено жилище гражданина или находится узел связи, на который гражданин получает почтовую корреспонденцию «До востребования», и т.п.).

Вместе с тем законодатель не устанавливает жесткого правила направления материалов только в суд первого звена. Возможен вариант первичного обращения и в вышестоящий суд – республиканского, областного и краевого звена или Верховный Суд РФ (это касается как системы общих, так и военных судов). Однако следует учитывать, что в данном случае возникает реальная вероятность существенного ограничения права ОРО на обжалование возможного отказа судьи в проведении ОРМ.

Согласно ч. 1 ст. 9 ФЗ об ОРД эти материалы рассматриваются единолично судьей. Вместе с тем конкретные полномочия по рассмотрению поступивших оперативно-служебных документов судья, как правило, получает от председателя соответствующего суда. Не исключен вариант, при котором материалы могут быть рассмотрены дежурным судьей.

Рассмотрение материалов судьей единолично означает, что, во-первых, не требуется принятия решения на судебном заседании и, во-вторых, именно конкретный судья обязан и вправе принять юридически значимое решение по существу ходатайства ОРО. Вместе с тем судья может консультироваться у председателя соответствующего суда и т.п. С его согласия при изучении оперативно-служебных документов может присутствовать и давать необходимые пояснения представитель ОРО, который ходатайствует о проведении ОРМ.

По закону такие материалы рассматриваются судьей незамедлительно. Это означает, что должностное лицо ОРО должно быть немедленно, т.е. в любой промежуток рабочего времени без какой-либо очереди или по крайней мере без неоправданных задержек, принято судьей (не занятым в судебном процессе), который обязан получить оперативно-служебные материалы, касающиеся производства ОРМ, и рассмотреть их.

Ход рассмотрения материалов заключается в изучении обоснованности постановления руководителя ОРО, поступившего судье. Вместе с тем согласно предписаниям ч. 3 ст. 9 по требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ (за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группировки, о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения ОРМ.

Согласно предписаниям ч. 4 ст. 9 ФЗ об ОРД по результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего ОРМ либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Причем постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения ОРМ одновременно с возвращением представленных им материалов.

Таким образом, при любом решении (как положительном, так и отрицательном) судья обязан вынести мотивированное постановление. Он не вправе ограничиться, допустим, резолюцией (как разрешающей, так и запрещающей) на представленном ему оперативным подразделением постановлении.

В постановлении судьи, которое может быть составлено в произвольной форме, должно быть указано: какое конкретно ОРМ просит разрешить соответствующий ОРО; какие материалы представлены; можно ли на их основе сделать вывод о наличии условий, предусмотренных ст. 7 и 8 ФЗ об ОРД, и др.

Закон требует, чтобы в обязательном порядке был возвращен подлинник постановления и все без исключения полученные из ОРО оперативно-служебные документы. В случае необходимости с постановления могут быть сняты копии (их количество определяется фактической потребностью), которые регистрируются и хранятся по правилам секретного делопроизводства.

Постановление в обязательном порядке подлежит заверению печатью, т.е. на его тексте (как правило, в месте подписи судьи) должен быть проставлен ясно видимый оттиск гербовой печати суда, судья которого санкционировал проведение ОРМ.

По ч. 5 ст. 9 ФЗ об ОРД срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении: при этом течение срока не прерывается.

Под сроком действия вынесенного судьей постановления понимается срок, в течение которого в соответствии с ФЗ об ОРД оперативное подразделение полномочно осуществлять конкретное ОРМ, ограничивающее конституционное право гражданина.

ФЗ об ОРД предусмотрено исчисление такого срока как в сутках, так и в месяцах.

Прежде всего срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения. В данном случае не принимаются в расчет час и день, в которые судья вынес постановление. Срок действия постановления истекает в 12 ч ночи последних суток.

Течение срока исполнения ОРМ не зависит ни от организации его проведения, ни от уголовно-процессуального срока производства по уголовному делу. Это означает, что срок действия вынесенного судьей постановления не может быть прерван (приостановлен, продлен) в связи с отсрочкой, приостановлением или прекращением осуществления разрешенного ОРМ или окончанием срока производства по уголовному делу (за исключением прекращения дела за отсутствием события или состава преступления).

Кроме того, срок действия вынесенного судьей постановления не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. В данном случае срок истекает в соответствующее число месяца, а если месяц не имеет соответствующего числа, то в последние сутки этого месяца (например, при вынесении постановления 31 марта сроком на шесть месяцев этот срок истечет 30 сентября).

Законодатель допускает возможность превышения срока более чем шесть месяцев при условии непосредственного указания на то в самом постановлении. Как правило, ограничение конституционного права гражданина на более длительный, чем обычно, срок происходит при расследовании длящихся преступлений, а также с учетом иных обстоятельств, характерных для конкретной оперативно-розыскной ситуации. Причем в данном случае верхний предел срока действия вынесенного судьей постановления в ФЗ об ОРД не установлен.

При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов. Под такими материалами следует понимать прежде всего новое постановление, в котором излагается мотивированное и обоснованное ходатайство о необходимости продолжения ОРМ в течение определенного срока. Наряду с постановлением судье необходимо представить оперативно-служебные документы, которые подтверждают, что потребность продления срока действия постановления действительна. В частности, ему представляется справка с фактической информацией, полученной в результате проводимого ОРМ.

Кроме того, судье в обязательном порядке представляются и те оперативно-служебные документы, которые направлялись ему ранее (постановление о проведении ОРМ и др.) (ч. 5 ст. 9 ФЗ об ОРД).

Порядок рассмотрения в суде дел, связанных с обжалованием действий органов, осуществляющих ОРД

Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд.

Право на обжалование действий органов, осуществляющих ОРД, в первую очередь распространяется на случаи нарушения основных конституционных прав и свобод граждан: на достоинство личности (ст. 21 Конституции РФ), неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ), тайну переписки и телефонных переговоров (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ), ознакомление с документами и материалами, затрагивающими их права и интересы (ч. 2 ст. 24 Конституции РФ), неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ) – и некоторых других.

Право на обжалование, как указано в п. 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г., возникает у граждан, даже если они только полагают, что действия должностных лиц оперативных аппаратов привели к нарушению их прав и свобод.

Действия должностных лиц, осуществляющих ОРД, в соответствии с ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД могут быть обжалованы в три инстанции: вышестоящий орган, прокуратуру или суд. Гражданин вправе сам выбирать инстанцию для обжалования действий, которые, по его мнению, привели к нарушению его прав и свобод.

Право подачи жалобы в вышестоящий орган не исключает права направления ее в тот орган, сотрудник которого допустил нарушение прав и свобод гражданина. В таком случае руководитель органа может сам провести проверку изложенных фактов либо, уведомив заявителя, направить жалобу в вышестоящий орган.

Вышестоящий орган в соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона Российской Федерации
«Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» от 27 апреля 1993т. обязан рассмотреть жалобу в месячный срок.

Порядок рассмотрения жалоб граждан в органах внутренних дел регламентируется соответствующей инструкцией. Все поступившие жалобы граждан регистрируются в специальном журнале и докладываются руководителю органа внутренних дел, который определяет сроки и исполнителей проверки жалобы. При этом запрещается направлять жалобы граждан для разрешения тем органам и должностным лицам, действия которых обжалуются. По результатам проверки жалобы составляется мотивированное заключение, в котором указываются принятые по восстановлению нарушенных прав меры.

После проверки жалобы заявителю должен быть дан письменный ответ. Если гражданину в удовлетворении жалобы отказано или он не получил ответа в течение месяца со дня ее подачи, он вправе обратиться с жалобой в суд.

Для обращения в суд с жалобой вышеуказанным Законом устанавливаются следующие сроки:

– три месяца со дня, когда гражданину стало известно о нарушении его права;

– один месяц со дня получения гражданином письменного уведомления об отказе вышестоящего органа в удовлетворении жалобы или со дня истечения месячного срока после подачи жалобы, если гражданином не был получен письменный ответ.

Жалоба в суд подается по месту жительства заявителя или месту нахождения органа, на который подается жалоба.

Обжалование гражданином в суд отказа в предоставлении информации или предоставление ее не в полном объеме не связывается законодателем ни с какими условиями. Достаточно приложить к заявлению письменный документ об отказе (в случае его отсутствия – копию обращения в орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность) либо указать в заявлении мотивы, которые дают основания полагать, что получены не все сведения.

Рассмотрение жалобы происходит в порядке, предусмотренном Гражданским процессуальным кодексом. Обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении лицу сведений, в том числе в полном объеме, возложена на орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность. Этот же орган обязан по требованию судьи предоставить оперативно-служебные документы, содержащие сведения, в ознакомлении с которыми заявителю было отказано. Реально это означает, что судья должен иметь доступ ко всем делам оперативного учета, без чего судебное разбирательство становится беспредметным. Те материалы дела оперативного учета, из которых можно получить сведения о конфиденциальных источниках, закрываются в конверты, исключающие прочтение текста. Их содержание излагается в отдельной справке или сообщается устно. Расшитие дел и изъятие документов не допускается.

Предметом судебного исследования, обозначенном в ч. 4, 5 и 6 ст. 5 ФЗ об ОРД, является не нарушение законности проведения оперативно-розыскных мероприятий, не восстановление прав и законных интересов лица и возмещение причиненного ему вреда, а обоснованность ограничения конституционного права гражданина на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы. Обжалование в суд отказа в предоставлении сведений о полученной в отношении лица информации (ч. 4 ст. 5) может быть соединено в одном производстве с обжалованием действий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ч. 2 ст. 5), и возмещением причиненного вреда (ч. 9 ст. 5).

В случае признания решения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю необоснованным судья должен обязать указанный орган предоставить требуемые сведения.

§ 3. Судья и орд

Вначале необходимо уяснить, понятие «судья в ОРД», его функции, обязанности и права.

Судья - должностное лицо государства, являющееся носителем судебной власти в России; гражданин России (достигший 25 лет, имеющий высшее юридическое образование и стаж работы по юридической профессии не менее пяти лет), в конституционном порядке наделенный полномочиями осуществлять правосудие и исполняющий обязанности на профессиональной основе.

Согласно ст. 9 ФЗ «Об ОРД» каждое ОРМ, влекущее ограничение конституционных прав граждан, может быть проведено только по решению судьи.

Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления (ч. 1 ст. 9 ФЗ «Об ОРД»).

Применительно к оперативно-розыскной работе судья наделен широкими полномочиями. Так, предметом ведения судьи в ОРД являются следующие моменты:

Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ (см. ч. 2, 3 ст. 8 и ч. 1 ст. 9 ФЗ «Об ОРД»). Следует отметить, что в ст. 9 ФЗ «Об ОРД» изложен порядок санкционирования не всех ОРМ, ограничивающих конституционные права гражданина, а только их части. В этой статье приведены правила судебного рассмотрения материалов только тех ОРМ, которые еще не начаты, а также открытых по разрешению судьи, но которые необходимо продлить. Вместе с тем законодателем приведен закрытый (исключительный) перечень конституционных прав человека и гражданина, которые могут быть ограничены в ОРД. В перечень данных прав включены:

тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (причем передаваемых только по сетям электрической и почтовой связи), а также право на неприкосновенность жилища;

последующая проверка законности решений и действий ОРО и их должностных лиц (см. ч. 3, 4 ст. 8);

рассмотрение жалоб на ОРО (см. ч. 2, 3 ст. 5);

разрешение споров между судьей (нижестоящего суда) и ОРО в связи с отказом в проведении ОРМ (см. ч. 6 ст. 9).

Законодатель возложил на судью следующие обязанности (о них изложено в ст. 9 ФЗ «Об ОРД»):

судья не вправе отказать в рассмотрении материалов в случае их представления (ч. 1);

судья рассматривает материалы незамедлительно (ч. 1);

судья обязан вынести мотивированное постановление по своему решению о возможности проведения ОРМ (ч. 4);

руководители суда создают условия, обеспечивающие защиту сведений, содержащихся в представляемых судье оперативно-служебных документах (ч. 7).

Обеспечение защиты данных сведений подразумевает наличие системы организационных и иных мероприятий, важным звеном которых выступает создание условий для надежной защиты сведений. Законодатель возложил обязанность по созданию этих условий на руководителей судебных органов, т.е. прежде всего на председателей соответствующих судов (районного, областного и других судов и им равных). Председатель соответствующего суда обязан разъяснить судьям, которые должны рассматривать материалы, поступившие от ОРО, необходимость неразглашения сведений, ставших им известными, а также сохранения в тайне существа принятого ими решения.

Руководители отвечают и за то, чтобы исследование ходатайства проводилось в условиях, исключающих ознакомление с ним посторонних лиц, а также их несанкционированный выход из владения уполномоченными на то должностными лицами. Нельзя, например, поручать машинистке и другим лицам вспомогательного персонала оформление принятого судьей решения (распечатку на пишущей машинке или компьютере, заверение постановления гербовой печатью и т.п.).

Для реализации перечисленных в ст. 9 ФЗ «Об ОРД» обязанностей судья наделен соответствующими правами (о них изложено в ряде статей ФЗ «Об ОРД»):

судья вправе разрешить или отказать проведение соответствующего ОРМ (см. ч. 4 ст. 9);

судья вправе продлить срок действия постановления об ограничении прав лица (см. ч.5 ст.9);

по требованию судьи ему могут представляться дополнительные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ (см. ч. 3 ст. 9);

судья в особом случае может обязать ОРО предоставить заявителю сведения, предусмотренные ч. 4 ст. 5 ФЗ «Об ОРД» (см. ч. 6 ст. 5);

судья вправе потребовать от ОРО предоставить оперативно-служебные документы, содержащие информацию о сведениях, в предоставлении которых было отказано заявителю (см. ч. 5 ст. 5).

Судебное рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан в ОРД. Порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ предусмотрен в ст. 9 ФЗ «Об ОРД». Он включает следующие элементы:

основание к судебному рассмотрению материалов об ограничении конституционного права лица;

место рассмотрения материалов;

субъект, принимающий решение (должностное лицо, которое рассматривает материалы);

срок рассмотрения материалов;

ход рассмотрения материалов;

итоги рассмотрения материалов;

срок действия решения (постановления) по сути предоставленных материалов;

порядок продления срока действия решения (постановления) по сути предоставленных материалов.

Основание к судебному рассмотрению материалов об ограничении конституционного права лица. Согласно предписаниям ч. 2 ст. 9 ФЗ «Об ОРД» единственным основанием для решения судьей вопроса об обоснованности проведения ОРМ, ограничивающего конституционные права гражданина, является мотивированное постановление одного из руководителей ОРО.

Данное основание (наличие мотивированного постановления) - это формализованное обращение оперативного подразделения в суд для получения разрешения на проведение конкретного ОРМ, влекущего ограничение того или иного конституционного права человека и гражданина на частную жизнь. Мотивированное постановление, являясь решением соответствующего должностного лица ОРО, для судьи играет роль ходатайства. В этой связи его следует именовать «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении проведения...» (далее указывается название ОРМ).

Законодатель предъявляет ряд требований к постановлению руководителя ОРО. Оно должно быть мотивированным (см. ч. 2 ст. 9 ФЗ «Об ОРД»), законным (см. ст. 3 ФЗ «Об ОРД») и обоснованным. Законность постановления предполагает следующее:

1. Вынесение его надлежащим должностным лицом. Судья должен иметь возможность удостовериться в этом, а потому вправе знакомиться с соответствующими ведомственными нормативными актами, в которых определены перечни должностных лиц, правомочных принимать решения на ограничение конституционных прав граждан при осуществлении ОРМ.

2. Соответствие его формы требованиям, предъявляемым к документу (наличие соответствующего названия и других необходимых реквизитов).

3. Соответствие его содержания полученной фактической информации (исключается вымысел и т.п.).

Обоснованность постановления означает, что должностное лицо при его вынесении исходило из анализа документально оформленных материалов и строило свои выводы на фактических данных в их совокупности, которые исключают другое решение, кроме принятого.

Мотивированность призвана объяснить, почему должностное лицо приняло конкретное решение, почему использовало (не использовало) те или иные аргументы, т.е. постановление должно содержать объяснения и доводы в обоснование позиции, занятой должностным лицом. Отметим, что мотивированное постановление выносится одним из руководителей ОРО. В их число входят, как правило, начальник органа и его заместители. Однако в каждом министерстве (ведомстве) приняты свои, отличные от других, перечни категорий руководителей, полномочных утверждать постановление (ходатайство), направляемое в суд для получения санкции на ограничение конституционного права гражданина, поэтому судья при возникновении необходимости (сомнения в полномочиях руководителя и т.п.) вправе ознакомиться с ведомственным нормативным актом, которым установлен соответствующий перечень.

Особо подчеркнем, что судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления (см. ч. 1 ст. 9 ФЗ «Об ОРД»). Получение судьей постановления (ходатайства) о проведении ОРМ является юридическим фактом, который порождает для него обязанность незамедлительно приступить к рассмотрению представленных оперативно-служебных документов.

Место рассмотрения материалов. Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну частной жизни при проведении ОРМ осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении (см. ч. I ст. 9 ФЗ «Об ОРД»). Из этого нормативного предписания следуют три правила:

а) поступившие материалы должны рассматриваться судом (т.е. соответствующим органом судебной системы России, осуществляющим правосудие в форме рассмотрения и разрешения уголовных, гражданских и административных категорий дел в установленном законом порядке), а не органами законодательной или исполнительной власти;

б) материалы с ходатайством об ограничении конституционного права гражданина должны рассматриваться по общему правилу судами первого звена (т.е. районными и равными им судами);

в) необходимо соблюдать порядок, в соответствии с которым с ходатайством на проведение ОРМ руководителю ОРО необходимо обращаться в первую очередь в суд по месту осуществления конкретного ОРМ (им может быть суд того района, где расположено жилище гражданина или находится узел связи, на который гражданин получает почтовую корреспонденцию «до востребования», и т.п.).

Вместе с тем законодатель не устанавливает жесткого правила направления материалов только в суд первого звена. Возможен вариант первичного обращения и в вышестоящий суд - республиканского, областного и краевого звена или Верховный Суд РФ (это касается как системы общих, так и военных судов). Однако следует учитывать, что в данном случае возникает реальная вероятность существенного ограничения права ОРО на обжалование возможного отказа судьи в проведении ОРМ.

Субъект, принимающий решение (должностное лицо, которое рассматривает материалы). Согласно ч. 1 ст. 9 ФЗ «Об ОРД» эти материалы рассматриваются единолично судьей. Вместе с тем конкретные полномочия по рассмотрению поступивших оперативно-служебных документов судья, как правило, получает от председателя соответствующего суда. Не исключен вариант, при котором материалы могут быть рассмотрены дежурным судьей.

Рассмотрение материалов судьей единолично означает, что, во-первых, не требуется принятия решения на судебном заседании и, во-вторых, именно конкретный судья обязан и вправе принять юридически значимое решение по существу ходатайства ОРО. Вместе с тем судья может консультироваться у председателя соответствующего суда и т.п. С его согласия при изучении оперативно-служебных документов может присутствовать и давать необходимые пояснения представитель ОРО, который ходатайствует о проведении ОРМ.

Срок рассмотрения материалов. Такие материалы рассматриваются судьей незамедлительно. Это означает, что должностное лицо ОРО должно быть немедленно, т.е. в любой промежуток рабочего времени без какой-либо очереди или по крайней мере без неоправданных задержек, принято судьей (не занятым в судебном процессе), который обязан получить оперативно-служебные материалы, касающиеся производства ОРМ, и рассмотреть их.

Ход рассмотрения материалов. Прежде всего, он заключается в изучении обоснованности постановления руководителя ОРО, поступившего судье. Вместе с тем согласно предписаниям ч. 3 ст. 9 по требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ (за исключением данных о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения ОРМ.

Итоги рассмотрения материалов. Согласно предписаниям ч. 4 ст. 9 ФЗ «Об ОРД» по результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего ОРМ либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Причем постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения ОРМ одновременно с возвращением представленных им материалов.

Таким образом, при любом решении (как положительном, так и отрицательном) судья обязан вынести мотивированное постановление. Он не вправе ограничиться, допустим, резолюцией (как разрешающей, так и запрещающей) на представленном ему оперативным подразделением постановлении.

В постановлении судьи, которое может быть составлено в произвольной форме, должно быть указано, какое конкретно ОРМ просит разрешить соответствующий ОРО; какие материалы представлены; можно ли на их основе сделать вывод о наличии условий, предусмотренных ст. 7 и 8 ФЗ «Об ОРД», и др.

Закон требует, чтобы в обязательном порядке был возвращен подлинник постановления и все без исключения полученные из ОРО оперативно-служебные документы. В случае необходимости с постановления могут быть сняты копии (их количество определяется фактической потребностью), которые регистрируются и хранятся по правилам секретного делопроизводства.

Постановление в обязательном порядке подлежит заверению печатью, т.е. на его тексте (как правило, в месте подписи судьи) должен быть проставлен ясно видимый оттиск гербовой печати суда, судья которого санкционировал проведение ОРМ.

Срок действия решения (постановления) по сути представленных материалов. Согласно ч. 5 ст. 9 ФЗ «Об ОРД» срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении: При этом течение срока не прерывается.

Под сроком действия вынесенного судьей постановления понимается срок, в течение которого в соответствии с ФЗ «Об ОРД» оперативное подразделение полномочно осуществлять конкретное ОРМ, ограничивающее конституционное право гражданина. ФЗ «Об ОРД» предусмотрено исчисление такого срока, как в сутках, так и месяцами.

Прежде всего, срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения. В данном случае не принимаются в расчет те час и день, в которые судья вынес постановление. Срок действия постановления истекает в 12 часов ночи последних суток.

Течение срока исполнения ОРМ не зависит ни от организации его проведения, ни от уголовно-процессуального срока производства по уголовному делу. Это означает, что срок действия вынесенного судьей постановления не может быть прерван (приостановлен, продлен) в связи с отсрочкой, приостановлением или прекращением осуществления разрешенного ОРМ или окончанием срока производства по уголовному делу (за исключением прекращения дела за отсутствием события или состава преступления).

Кроме того, срок действия вынесенного судьей постановления не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. В данном случае срок истекает в соответствующее число месяца, а если месяц не имеет соответствующего числа, то в последние сутки этого месяца (например, при вынесении постановления 31 марта сроком на шесть месяцев этот срок истечет 30 сентября).

Законодатель допускает возможность превышения срока более чем шесть месяцев при условии непосредственного указания на то в самом постановлении. Как правило, ограничение конституционного права гражданина на более длительный, чем обычно, срок происходит при расследовании длящихся преступлений, а также с учетом иных обстоятельств, характерных для конкретной оперативно-розыскной ситуации. Причем в данном случае верхний предел срока действия вынесенного судьей постановления в ФЗ «Об ОРД» не установлен. Порядок продления срока действия постановления (решения) по сути предоставленных материалов. Согласно ч. 5 ст. 9 ФЗ «Об ОРД» при необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов. Под такими материалами следует понимать, прежде всего, новое постановление, в котором излагается мотивированное и обоснованное ходатайство о необходимости продолжения ОРМ в течение определенного срока. Наряду с постановлением судье необходимо представить оперативно-служебные документы, которые подтверждают, что потребность продления срока действия постановления действительна. В частности, ему представляется справка с фактической информацией, полученной в результате проводимого ОРМ.

Кроме того, судье в обязательном порядке представляются и те оперативно-служебные документы, которые направлялись ему ранее (постановление о проведении ОРМ и др.).

Вслед за Конституцией РФ (ст. 2) ФЗ об ОРД признал человека, его права и свободы высшей ценностью и определил их защиту от преступных посягательств целью ОРД (ст. 1).

Поскольку субъектом преступных посягательств всегда выступает человек, его права и свободы согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ «могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».

ФЗ об ОРД в ч. 1 ст. 5 указал на необходимость при осуществлении ОРД обеспечивать соблюдение прав и свобод человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции. Несложно заметить, что формулировка почти дословно перенесена в данный законодательный акт из ст.ст. 23 и 25 Конституции РФ. Так, ст. 23 Конституции РФ гласит: «1. Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. 2. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения»; в ст. 25 зафиксировано: «Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения».

Случаи проведения ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, перечислены в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД. В целях борьбы с преступностью такие мероприятия допускаются на основании судебного решения и при наличии информации:

– о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, ;

– о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно ;

– о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Таким образом, наличие у органа, осуществляющего ОРД, указанной информации позволяет ему обратиться к соответствующему субъекту – федеральному судье за разрешением на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Исходя из перечня подвергающихся ограничению конституционных прав граждан и в соответствии с ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД к таким мероприятиям относятся:

– обследование жилища;

– контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

– прослушивание телефонных переговоров;

– снятие информации с технических каналов связи.

В ст. 9 ФЗ об ОРД указаны основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении таких мероприятий. Согласно ч. 1 ст. 9 ФЗ об ОРД рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. При наличии обоснованных опасений относительно возможности рассекречивания оперативно-розыскных мероприятий, планируемых в отношении судьи, указанного в абзаце третьем п. 7 ст. 16 Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации", материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий на основании решения Председателя Верховного Суда Российской Федерации или его заместителя, принятого по результатам рассмотрения ходатайства органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, могут быть переданы для рассмотрения в иной равнозначный суд.

Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично, если законодательством Российской Федерации не установлен иной порядок их рассмотрения, и незамедлительно. Судья (суд) не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

Анализ цитируемых предписаний позволяет прийти к следующим выводам:

– при проведении ОРМ могут ограничиваться конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища. Аналогичная позиция законодателем уже была сформулирована в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД, здесь же наблюдается ее дублирование;

– такое ограничение осуществляется судом. Хотя законодатель не уточнил родовую (предметную) подсудность судов, выдающих соответствующие разрешения, это сделал Конституционный Суд РФ в уже упомянутом ранее определении от 21 декабря 2006 г. № 560-О;

– рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан осуществляется не любым судом, а, как правило, по месту проведения мероприятия и как исключение – по месту нахождения органа, ходатайствующего о проведении ОРМ. Из-за недостаточной определенности формулировки некоторые авторы и практики до недавнего времени оценивали ее таким образом: как правило, получить такое разрешение можно по месту проведения мероприятия или по месту нахождения органа, ходатайствующего о проведении ОРМ, как исключение – у иного федерального судьи. С учетом правовой позиции, сформулированной в постановлении Конституционного Суда РФ от 9 июня 2011 г. № 12-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" и части первой статьи 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в связи с жалобой гражданина И.В. Аносова», если обращение за получением разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий в компетентный суд может повлечь нарушение режима секретности, в том числе обусловленное наличием у гражданина, в отношении которого запрашивается разрешение, личных связей в сфере его профессиональной деятельности, рассмотрение этого вопроса может быть возложено на другой суд, то есть не по месту проведения оперативно-розыскных мероприятий и не по месту нахождения компетентного органа, ходатайствующего об их проведении;

– указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично, если законодательством Российской Федерации не установлен иной порядок их рассмотрения, что, с одной стороны, по общему правилу исключает коллегиальную форму их рассмотрения, препятствующую обеспечению в ОРД режима секретности и конспирации, с другой – повышает ответственность конкретного судьи за сохранность представленных ему сведений оперативно-розыскного характера. Судья (суд) не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления. Это означает, что при представлении материалов судья (суд) в любом случае выносит по результатам их рассмотрения постановление, в котором дает согласие на проведение мероприятия или отказывает в его осуществлении;

– данные материалы рассматриваются незамедлительно. Это, очевидно, означает, что не задействованный в процессе судья должен рассмотреть материалы немедленно; в случае участия в процессе он либо должен сделать перерыв для рассмотрения таких материалов, либо их рассмотрение председателем суда или его заместителем должно быть поручено иному судье, не задействованному в данное время в судебном заседании.

Основанием для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами (ч. 2 ст. 9 ФЗ об ОРД).

Анализ данного предписания позволяет сделать следующие выводы:

– постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, является основанием для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан. Однако законодатель не прав, указывая постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, в качестве основания для принятия судьей того или иного судебного акта. Общеизвестно, что основанием для осуществления каких-либо действий является наличие данных, а поводами – различные документы. Представляется целесообразным в данной формулировке термин «основание» заменить термином «повод»;

– выносить данное постановление может не один руководитель органа, осуществляющего ОРД. Например, в МВД России на низовом уровне это постановление может вынести не только начальник органа внутренних дел, но и его заместитель – начальник полиции;

– перечень таких руководителей установлен ведомственными нормативными актами органов, осуществляющих ОРД.

В соответствии с ч. 3 ст. 9 ФЗ об ОРД по требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения ОРМ.

Анализ данного предписания позволяет судить, что:

– иные материалы, касающиеся оснований для проведения мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, представляются судье по его требованию. В этой части нормы заложены две сущностные ошибки. Во-первых, материалы, обосновывающие необходимость проведения конкретного мероприятия, безусловно, должны представляться судье в обязательном порядке вместе с указанным постановлением. Как бы хорошо ни было оформлено постановление, как бы правильно ни были сформулированы в нем притязания органа, осуществляющего ОРД, это не должно позволять суду без дополнительных «доказательств» давать разрешение на ограничение конституционных прав граждан. Во-вторых, судье должны предоставляться материалы, касающиеся не только оснований для проведения мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, но и имеющихся условий;

– не предоставляются судье данные о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения ОРМ. Рассматриваемая формулировка также является не лучшим образцом законотворчества. Вряд ли можно согласиться с нормативным запретом на представление сведений об организации и тактике проведения ОРМ. Дело в том, что в постановлении руководителя органа, инициирующего ограничение конституционного права гражданина (а также в иных представленных судье документах), так или иначе содержатся сведения о том, какое мероприятие будет проводиться, каким образом, когда, в отношении кого и об иных значимых моментах, в определенной части относящихся к организации и тактике ОРМ.

Согласно ч. 4 ст. 9 ФЗ об ОРД по результатам рассмотрения материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.

Исследование вышеизложенных предписаний приводит к следующим заключениям:

– на основании рассмотрения материалов судья либо разрешает, либо не разрешает проведение мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан. Позитивное решение судьи основывается на достаточности в представленных оперативным подразделением материалах сведений, позволяющих судить о причастности лица к преступлениям, по которым производство предварительного следствия обязательно, об обоснованности ходатайства указанного органа;

– заключение судьи оформляется мотивированным постановлением;

– вынесенное судьей постановление заверяется персональной печатью;

– предоставленные судье материалы и вынесенное им постановление передаются инициатору проведения ОРМ.

Согласно ч. 5 ст. 9 ФЗ об ОРД срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. Течение срока не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.

Таким образом:

– срок действия постановления исчисляется в сутках;

– он не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении;

– срок действия постановления не прерывается;

– при необходимости продления срока действия постановления судья выносит новое судебное решение;

– новое судебное решение выносится на основании вновь представленных материалов.

При всей, на первый взгляд, процедурной точности предписания оно не является идеальным и вносит определенный диссонанс в теорию и практику ОРД.

Первым пробелом данного положения является то, что в нем содержатся разные единицы измерения временного отрезка: сутки и месяцы. Если сутки являются неизменным мерилом времени, то месяцы пусть незначительно, но отличаются друг от друга. В качестве примера, подтверждающего это, сравним два периода, равные шести месяцам: с января по июнь и с июля по декабрь. В не високосный год первый будет равен 181 суткам, второй – 184. Значит, нормативное указание о проведении ОРМ на протяжении не более шести месяцев не является точным выражением временного отрезка и может вызывать различные толкования нормы закона. Описанная проблема, несомненно, возникает и в других областях права и правоприменительной деятельности. Так, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота. Однако данное в постановлении разъяснение высших судов РФ относится исключительно к применению судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами и к исчислению сроков проведения ОРМ применяться не может.

Проблемна и формулировка, согласно которой срок действия судебного постановления не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. Часть исследователей отмечают, что никакой проблемы здесь не заложено: шесть месяцев – предельный срок проведения мероприятия, определенный законодателем, а в постановлении судьи может быть указан меньший по объему срок, например 30 или 90 суток. Видимо, именно это законодатель несколько неуклюже попытался отразить в данном предписании. Однако в юридической литературе звучит и иная точка зрения. Исследуемое положение можно рассматривать синтаксически как сложносочиненное предложение, состоящее из формулировок двух норм: общей – срок действия вынесенного судьей постановления не может превышать шести месяцев, и специальной – если иное не указано в самом постановлении. По общему правилу действует общая норма, но когда в постановлении указан иной срок проведения мероприятия, действует специальная норма, и она определяет такой период, какой будет указан в судебном постановлении, – 30 суток, 200 суток и т.п. В подавляющем большинстве случаев срок, превышающий 180 суток, вряд ли вообще потребуется, но пока возможно различное толкование нормы, всегда найдутся исследователи и правоприменители, сомневающиеся в ее однозначности.

В соответствии с ч. 6 ст. 9 ФЗ об ОРД если судья отказал в проведении ОРМ, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в ч. 1 статьи, орган, осуществляющий ОРД, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.

У представителей теории ОРД в связи с этим возникает вопрос: почему законодатель в случае отказа судьи в санкционировании ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, предлагает обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд, а не обжаловать не устраивающий субъект ОРД судебный акт? Институт обжалования судебных решений весьма распространен в уголовном и гражданском судопроизводстве, и нет оснований для отказа в таком подходе к ОРД. Законодательное закрепление обжалования судебных актов по вопросам ОРД позволило бы судьям как первой, так и последующих инстанций почувствовать персональную ответственность за принимаемые решения.

В соответствии с ч. 7 ст. 9 ФЗ об ОРД руководители судебных органов создают условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-служебных документах. Согласно положениям данной статьи и правоприменительной практике оперативно-служебные документы, на основании изучения которых принимается судебный акт об ограничении конституционных прав граждан, представляются непосредственно судье, рассматриваются незамедлительно и возвращаются инициатору. Во всей процедуре найти место для руководителя судебного органа достаточно сложно. Скорее всего, он вообще (по крайней мере, в настоящий момент) не знает о конкретном факте обращения к судье по поводу проведения ОРМ, ограничивающего конституционные права гражданина, поскольку законодательство и подзаконные акты не требуют его участия в данной процедуре либо отчета перед ним судьи по каждому случаю санкционирования ОРМ. Это означает, что указанное должностное лицо не может «создавать условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-служебных документах».