Что относится к способам обеспечения исполнения обязательств. Способы обеспечения исполнения обязательства

Компания заключает сделку и хочет гарантировать, что выполнит договоренности. Читайте, как обеспечить обязательство и гарантировать соблюдение договора.

Внимание! Вы находитесь на профессиональном сайте со специализированным юридическим контентом. Для чтения статьи может потребоваться регистрация.

Чтобы гарантировать контрагенту исполнение обязательств перед ним, участник сделки предоставляет то или иное обеспечение. С одной стороны, таким образом подтверждают намерения выполнить свою часть договоренностей. С другой, это возможность компенсировать негативные последствия, которые могут возникнуть, если участник сделки нарушит договор.

В отношении обязательств существуют следующие способы обеспечения:

• залог
• задаток
• обеспечительный платеж
• удержание
• поручительство
• независимая гарантия
• неустойка
• штраф

Расскажем о каждом из них более подробно.

Компания передает контрагенту деньги или имущество

Чтобы подкрепить обязательство и обеспечить его, можно передать контрагенту деньги или имущество. Такая передача происходит в форме задатка (ст. 380 ), обеспечительного платежа (ст. 381.1 ГК РФ) или залога (ст. 334 ГК РФ).

Также обеспечить обязательство можно с помощью удержания (ст. 359 ГК РФ). В этом случае не компания передает объект контрагенту, а контрагент удерживает его до исполнения.

Задаток

В этом варианте компания перечисляет контрагенту определенную сумму перед сделкой. Это часть оплаты по сделке , которую зачтут при окончательных расчетах. Для контрагента компании удобство такого способа состоит в том, что:

• контрагент сразу получает деньги,
• обеспечение обязательств не потребуется взыскивать через суд и ФССП.

Минусы этого варианта:

• контрагент будет обязан двойную сумму задатка, если не выполнит свои обязательства;
• задатка может не хватить для компенсации всех убытков.

Обеспечительный платеж

Обеспечить исполнение можно с помощью обеспечительного платежа, который перечисляют до начала работы по обязательствам. Чаще всего его используют:

• при аренде,
• в подряде,
• в возмездном оказании услуг,
• при поставке.

Для контрагента этот вариант удобен тем, что:

• он отличается высокой надежностью и устоявшейся практикой применения;
• за счет залога можно возместить требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения. То есть учесть штрафы, возместить убытки, а также расходы залогодержателя на содержание объекта залога и расходы по взысканию.

Но по общему правилу для обращения взыскания на залог нужно обращаться в суд. Взыскать заложенное имущество во внесудебном порядке можно, если это специально оговорили в соглашении.

Удержание

Этот способ обеспечение применяют в случаях, когда в рамках обязательства контрагент должен передать компании какой-либо объект. Компания получит объект только после того, как выполнит договоренности.

Контрагенту достаточно фактически владеть имуществом, которое он удерживает, на законном основании. Например, согласно договору хранения. Но при этом контрагент не вправе использовать данное имущество до взыскания. Обращение взыскание производят по той же модели, что и с залогом.

В качестве способа обеспечения к обязательству привлекают третьих лиц

В ряде сделок для обеспечения исполнения компания привлекает третьих лиц к участию в обязательстве. Оформляют поручительство (ст. 361 ГК РФ) или независимую гарантию (ст. 368 ГК РФ).

Такие способы можно применять самостоятельно или вкупе с залогом, задатком и т. п.

Поручительство

Поручительство состоит в том, что третье лицо, поручитель , берет на себя обязательство заплатить по долгам компании, если сама компания этого не сделает. У контрагента появляется возможность потребовать деньги как с компании, так и с поручителя. Поручитель и должник несут солидарную ответственность.

С одной стороны, поручительство повышает шанс, что контрагент получит возмещение. С другой, придется обращаться в суд.

Смотрите, какие условия суды чаще всего оценивают по-разному. Возьмите в договор безопасные формулировки таких условий. Используйте позитивную практику, чтобы убедить контрагента включить условие в договор, а негативную – чтобы убедить отказаться от условия.

Оспаривайте постановления, действия и бездействие пристава. Освобождайте имущество от ареста. Взыскивайте убытки. В этой рекомендации все, что нужно: четкий алгоритм, подборка судебной практики и готовые образцы жалоб.

Читайте восемь негласных правил регистрации. Основано на показаниях инспекторов и регистраторов. Подойдет для компаний, которым ИФНС поставила метку о недостоверности.

Свежие позиции судов по неоднозначным вопросам взыскания судебных расходов в одном обзоре. Проблема в том, что множество деталей до сих пор не прописано в законе. Поэтому в спорных случаях ориентируйтесь на судебную практику.

Отправляйте уведомление на сотовый, по e-mail или бандеролью.

Обязательство - это правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п.) либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Такое определение обязательства дается в ст. 307 ГК РФ.

Обязательства возникают из договора вследствие причинения вреда, из договоров, актов государственных органов и органов местного самоуправления, судебных решений, приобретения имущества, создания произведений науки, литературы, изобретений, неосновательного обогащения, а также по иным основаниям, предусмотренным законодательством.

В обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - согласно обычаям делового оборота или иным предъявляемым требованиям.

Сторона, нарушившая условия обязательства, должна возместить другой стороне причиненный ущерб (который надо еще доказать). Вместе с тем законодательством установлены специальные дополнительные меры, способствующие исполнению обязательства.

Действующее гражданское законодательство значительно расширило возможности и гарантии обеспечения обязательств, ввело новые, ранее неизвестные российскому гражданскому праву способы обеспечения.

В настоящее время в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и недобросовестности контрагентов все большее развитие получают различные способы обеспечения исполнения обязательств.

Способы обеспечения исполнения обязательств есть предусмотренные законом меры имущественного характера, стимулирующие и принуждающие к надлежащему исполнению обязательства путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредитора.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Указанные способы обеспечения обязательств можно разделить на договорные, финансово-гарантийные и вещные.

1. К договорным способам обеспечения исполнения обязательств относится, например, неустойка (пеня, штраф).

Неустойка (ст. 330 ГК РФ) - денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения. Она может быть двух видов: законная (установленная законом или иным нормативным актом) и договорная (установ-ленная соглашением сторон).

Законная неустойка согласно ст. 332 ГК РФ характеризуется тем, что ее уплаты кредитор вправе требовать независимо от того, предусмотрена она или нет соглашением сторон. Размер такой неустойки может быть увеличен сторонами, если закон этого не запрещает, но ни при каких обстоятельства не может быть уменьшен.

Соглашение о договорной неустойке должно быть письменным, независимо от формы основного обязательства.

Для неустоек используется разделение их по соотношению с убытками. Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлена неустойка, то возникшие в связи с этим убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (ст. 394 ГК РФ). Такое правило называют презумпцией зачетной неустойки, а саму неустойку - зачетной.

Кроме того, законом или договором могут предусматриваться случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), а также случаи, когда убытки могут взыскиваться в полной мере сверх неустойки (тарифная неустойка) или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, то суд вправе ее уменьшить (ст. 333 ГК РФ).

2. Наиболее надежными способами обеспечения исполнения обязательств представляются вещные способы: залог, удержание имущества должника, задаток. Они заключаются в выделении для обеспечения обязательства определенного имущества должника и установлении на это имущество определенных прав кредитора.

Кредитор (залогодержатель) по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами: залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества (ст. 334 ГК РФ).

Залог возникает в силу договора, а также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота.

Если иное не предусмотрено договором, то залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку - возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

3аложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Имущество, на которое установлена ипотека (недвижимое имущество вместе с соответствующим земельным участком, переданное в залог в целях получения ипотечной ссуды), а также заложенные товары в обороте залогодержателю не передаются.

При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.

Договор о залоге заключается в письменной форме. Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Договоры об ипотеке регулируются Федеральным законом от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Залогодатель несет риск случайной гибели или повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности.

Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога:

пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы;

отчуждать с согласия залогодержателя предмет залога, передавать его в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им;

страховать за счет залогодателя заложенное имущество;

принимать меры, необходимые для обеспечения его сохранности;

немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда или без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда: 1)

для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; 2)

предметом залога является имущество, представляющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 3)

залогодатель отсутствует, и установить его местонахождение невозможно.

Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством.

Залог прекращается:

с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности имущества;

в случае гибели заложенной вещи или прекращения залогового права, если залогодатель не воспользовался правом восстановления или замены предмета залога;

в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также когда его реализация оказалась невозможной.

При прекращении залога залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.

Согласно ст.

359-360 ГК РФ удержание - право кредитора удерживать в обеспечение просроченного обязательства находящиеся у него по каким бы то ни было основаниям вещи должника до исполнения определенного обязательства.

Право удержания появляется у кредитора с момента неисполнения должником возложенных на него обязательств. В случае наступления несостоятельности должника или в других ситуациях, когда сроки исполнения наступают досрочно, возможность реализации права удержания сохраняется.

Предметом удержания может быть только вещь, но не право или деньги. Можно удерживать предметы материального мира либо ценные бумаги (в документарной форме).

Предмет удержания не может быть определен индивидуально до начала реализации этого права. В отличие от залога, предмет которого индивидуализируется еще до возникновения залогового права, т.е. до передачи вещи залогодержателю, предмет удержания становится известным лишь после того, как кредитор приступит к реализации этого права. Необходимо отметить то обстоятельство, что если предмет залога известен заранее и не может изменяться, то предмет удержания кредитор может менять по своему усмотрению. Если на залог вещи требуется согласие залогодателя, то право на залог кредитор реализует без согласия должника.

По общему правилу, основанием для удержания вещи может быть только неисполнение должником обязательства по оплате данной вещи. Исключение составляет случай, когда и должник, и кредитор действуют как предприниматели. В такой ситуации основанием для удержания любой вещи может быть неисполнение любого обязательства.

Право удержания является правом обременяющего (серви- тутного) типа. Оно следует за вещью всюду, у кого бы она не находилась. Норма п. 2 ст. 359 ГК РФ утверждает возможность кредитора продолжать удерживать вещь даже после перехода на нее права собственности третьего лица. При этом кредитор вправе предъявить любому новому собственнику предмета удержания все требования, которые он мог бы адресовать должнику.

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются в том же порядке, что и требования, обеспеченные залогом. Если кредитор пытается реализовать удерживаемую вещь, то должник вправе отказать кредитору в обращении взыскания на стоимость удерживаемой вещи (п. 2 ст. 348 ГК РФ).

Удержание не может распространяться на ценности, полученные кредитором от должника в связи с представительством интересов последнего по доверенности или на основании договора поручения (ст. 182, 185, 970-978 ГК РФ).

Задаток - способ обеспечения обязательств, при котором денежная сумма выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

В случае неисполнения обязательства задаток обеспечивает потерпевшей стороне компенсацию не всего ущерба, а лишь его части (ст. 380 ГК РФ).

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Если возникают сомнения, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся по договору платежей, задатком (в частности при отсутствии письменного соглашения), то она считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, то он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Кроме того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с учетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

3. В качестве финансово-гарантийных способов обеспечения исполнения обязательств можно рассматривать поручительство и банковскую гарантию. Суть этих способов обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что третье лицо, выступающее в качестве гаранта должника, обязуется при неисполнении последним своих обязательств уплатить кредитору определенную денежную сумму либо исполнить обязательство в натуре.

Поручительство - способ обеспечения обязательств, при котором поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично (ст. 361 ГК РФ).

Договор поручительства должен быть заключен письменно. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на такие возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель вправе также требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора необоснованно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь необоснованно полученное.

Поручительство прекращается:

с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего повышение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

Ипотечный кредит: как получить квартиру Шевчук Денис Александрович

§ 1. Способы обеспечения исполнения обязательств

Поскольку гражданско-правовое обязательство само по себе еще не гарантирует его исполнение, существуют меры, которые побуждают каждую из сторон исполнять обязательства надлежащим образом и (или) создают дополнительные гарантии защиты интересов управомоченного лица, предусмотренные законодательством или договором сторон.

Обеспечительные меры принудительного характера установлены в целях ограждения интересов кредитора и предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником.

Они состоят в возложении на должника дополнительных обременений, на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, либо: в привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц; в резервировании имущества, за счет которого может быть достигнуто исполнение обязательства (залог, задаток); в выдаче обязательства уполномоченными на то органами по оплате определенной денежной суммы. Для обеспечения исполнения обязательств используются различные средства, методы, способы и меры в широком смысле слова (см. подробнее Шевчук Д.А., Шевчук В.А. Деньги. Кредит. Банки. Курс лекций в конспективном изложении: Учеб-метод. пособ. – М: Финансы и статистика, 2006).

Вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным существующими юридическими определениями может служить его обеспечению». «Юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, именуемые способами обеспечения договоров (неустойка, поручительство, залог и др.).

Правовой институт обеспечения исполнения обязательств сложился в глубокой древности. Например, отдельные способы обеспечения упоминаются в Библии, законодательных актах Рима, Ассирии и других древних цивилизаций. Различные способы обеспечения обязательств использовались и в Древней Руси. Например, Псковская Судная грамота указывает на заклад (п. п. 14, 28, 29 и др.), поруку (п. п. 32, 33 и др.), переход сына (иного близкого родственника) обязанного лица в состояние ответственного за долг (п. 76) и т.д.

Некоторые из указанных в статье 329 ГК РФ способов (задаток, неустойка, поручительство, залог) относятся к числу традиционных, известных, как отмечалось выше, еще римскому частному праву. Они предусматривались как русским гражданским правом, действовавшим до 1917 г., так и гражданским правом советского периода.

Историко-сравнительный анализ позволяет ученым утверждать, что формирование государственной властью правил, способных гарантировать исполнение долга, является столь же естественным, как и создание норм, регулирующих общие вопросы возникновения и исполнения обязательств.

В законодательстве ряда стран институт обеспечения исполнения обязательств не только один из наиболее обширных, но и содержит неизвестные нашему законодательству понятия. Например, Единообразный Торговый Кодекс США в качестве самостоятельных правовых категорий выделяет «обеспечительный интерес» (security interest), «обеспечивающее имущество» (collateral), «обеспеченная сторона» (secured party) и т.д. В зарубежном законодательстве и коммерческой практике используются и иные институты, многие из которых рассматриваются у нас в качестве мер оперативного воздействия на неисправного контрагента по договору. В настоящее время не вызывает сомнения необходимость обогащения российской науки гражданского права за счет концепций, сформулированных на базе иных правовых систем.

Однако восприятие соответствующих концепций и адаптация их к условиям гражданского оборота в России не должны приводить к утрате уже накопленного. Нельзя допустить зачеркивания положительного, обстоятельно разработанного учения об обеспечении исполнения обязательств. Поэтому рецепция (заимствование) отдельных конструкций обеспечения из других правовых систем, их творческая переработка применительно к потребностям отечественной экономики были бы весьма желательными.

Мерам (способам) обеспечения исполнения обязательств посвящено значительное число работ известных ученых. Так, способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются имущественным содержанием и нацеленностью на побуждение должника к исполнению своего долга (а не только на его наказание как правонарушителя).

По мнению Дениса Александровича Шевчука, они отличаются от юридических средств, имеющих целью реализацию иных гражданско-правовых обязанностей (т.е. от мер оперативного воздействия на контрагента, мер ответственности и т.д.), особой целевой направленностью. Причем разные способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются неодинаковой направленностью: одни призваны стимулировать должника к исполнению своих обязанностей, другие – защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательств должником, третьи совмещают эти задачи.

Перечень обеспечительных мер является открытым. В соответствии со ст. 329 ГК, помимо указанных способов, могут использоваться и иные, предусмотренные законом или договором.

Обеспечительные (обеспечивающие) отношения традиционно относят к так называемым акцессорным, т.е. дополнительным, вспомогательным, с одной стороны. Существует мнение, в соответствии с которым «основным средством заставить должника исполнить обязательство служит возмещение убытков», а способы, названные в ст. 329 ГК, являются дополнительными.

С другой стороны, большинство из способов обеспечения исполнения обязательств носят зависимый от основного обязательства характер. Они зависимы от тех обязательств, которые ими обеспечиваются (основных обязательств). Производность и зависимость проявляются прежде всего в том, что обеспечительное обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство; недействительность основного обязательства влечет недействительность дополнительного; при прекращении основного обязательства обычно прекращается и дополнительное и т.д. (ст. 180 ГК). Способы обеспечения исполнения обязательств не могут существовать самостоятельно, без другого обязательства, исполнение которого они обеспечивают. Они не могут возникнуть ранее того обязательства должника, выполнение которого обеспечивают, не могут и «пережить» основное обязательство. Однако судьба дополнительного обязательства не влияет на действительность основного. Например, кредитный договор сохраняет силу и в случае признания недействительным договора поручительства, которым обеспечивается исполнение данного обязательства. Следует отметить своеобразие также банковской гарантии – она независима от основного обязательства (подробнее в книге Шевчук Д.А. Банковские операции. Принципы. Контроль. Доходность. Риски. – М.: ГроссМедиа: РОСБУХ, 2007).

Классификация способов обеспечения исполнения обязательств в науке гражданского права не страдает излишествами. Чаще всего различают личные (связанные с принятием на себя обязанности) и вещные способы обеспечения исполнения обязательств (залог, задаток).

Наряду с общими предписаниями, подлежащими применению во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, закон предусматривает применение специальных обеспечительных мер, устанавливаемых по соглашению сторон либо по прямому указанию закона, независимо от причинения убытков кредитору и от наличия у него имущества, на которое может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Такие меры именуются способами обеспечения обязательств (подробнее в книге Шевчук Д.А. Квартира в кредит без проблем. – М.: АСТ: Астрель, 2008).

Современное гражданское законодательство предоставляет участникам оборота достаточно широкий спектр выбора способов обеспечения исполнения обязательств. Как уже было сказано выше, в соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором и образующие систему обеспечительных мер. Как видим, действующий Гражданский кодекс РФ, по сравнению с ГК 1964 года, расширил перечень способов обеспечения исполнения обязательств, дополнив его такими способами, как банковская гарантия и удержание имущества. Гражданским законодательством установлена также возможность использования в качестве способов обеспечения исполнения обязательства банковской гарантии и удержания имущества должника (результата работы) до оплаты ее стоимости – меры оперативного воздействия.

Кроме того, Кодекс предусматривает использование уступки денежного требования в качестве способов обеспечения исполнения обязательства, возникшего на основании договора финансирования, то есть обязательство может быть обеспечено путем передачи кредитору денежных требований должника (ст. 824 ГК). Все они призваны гарантировать исполнение обязательств. Вместе с тем каждый из элементов системы, в свою очередь, может рассматриваться как система со своеобразными целями.

Так, залог побуждает должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантирует защиту интересов кредитора. Именно поэтому для кредитных правоотношений наиболее характерным является использование таких институтов, как залог, поручительство, банковская гарантия. А вот задаток и удержание имущества должника не типичны для кредитных договоров, и поэтому они или не используются вовсе (задаток), или крайне редко (удержание). Между тем ранее в банковском деле удержание имело широкое применение. Неустойка, по мнению Дениса Александровича Шевчука, также не удовлетворяет интересы банков и иных кредитных учреждений (далее – банки), поскольку не гарантирует реальной возможности возврата заемных средств.

В договоре стороны могут условиться о применении в качестве способа обеспечения таких правовых конструкций, как расчеты по безотзывному аккредитиву (ст. 869 ГК), хранение у третьего лица вещей, являющихся предметом спора (секвестр) (ст. 926 ГК), внесение спорной суммы денег или ценной бумаги в депозит третьего лица (п. 1 ст. 327 ГК) и др.

Способы обеспечения носят обязательственно-правовой характер и имеют целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося основанием их установления. Но средства достижения цели надлежащего исполнения основного обязательства различны. Так, опасность лишиться имущества при залоге побуждает должника к надлежащему исполнению основного обязательства.

В зависимости от того, что составляет содержание способа обеспечения исполнения основного обязательства, способы обеспечения либо относятся к мерам ответственности, либо таковыми не признаются. Например, залог мерой ответственности не признается, хотя для залогодателя является наиболее ощутимой мерой воздействия при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по кредитному договору.

Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью.

Кроме способов обеспечения исполнения обязательств, перечисленных в ст. 329 ГК, существуют предусмотренные законом дополнительные способы. К числу последних к ним отнесены положения: о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82); собственника – по обязательствам казенного предприятия или учреждения (п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120); о праве кредитора, исполнившего сделку, в случае уклонения другой стороны от ее нотариального удостоверения требовать признания ее действительной (п. 2 ст. 165) и некоторые другие.

Поскольку ГК содержит примерный перечень способов обеспечения исполнения обязательств, отсутствуют препятствия для признания и ряда других мер. Стороны могут предусматривать иные способы, например товарную неустойку. Обеспечительными свойствами обладают некоторые формы безналичных расчетов: инкассо, безакцептное списание, предоплата и др. Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров, в частности договорам страхования, кредита, лизинга, факторинга и др.

Опыт развития специального торгового законодательства также подтверждает данное положение, что позволяет говорить о реальной возможности расширения перечня способов обеспечения исполнения обязательств (см. подробнее Шевчук Д.А. Гражданский процесс: Учебное пособие – Ростов-на-дону: Феникс, 2006).

В полной мере таким требованиям отвечает включение в договор условия о расчетах по безотзывному аккредитиву. Безотзывный аккредитив, с одной стороны, не может быть отменен плательщиком без согласия получателя средств, а с другой стороны, получатель средств не может воспользоваться денежными средствами до тех пор, пока не представит в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение условий аккредитива (ст. ст. 869, 870 ГК). И напротив, по мнению Дениса Александровича Шевчука, не может быть использована в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, например, передача именной ценной бумаги посредством уступки права требования (цессии) при отсутствии соглашения о ее залоге, поскольку интересы должника при этом остаются незащищенными должным образом. При выборе правовых конструкций для целей их использования в качестве способа обеспечения важно учитывать возможность с их помощью обеспечить согласование интересов кредитора, должника и третьего лица.

Достаточно широко распространено мнение о возможности обеспечения исполнения обязательств таким способом, как «условная продажа». В реальной банковской практике нередко встречаются случаи обеспечения заемных обязательств, предварительным договором купли-продажи определенного имущества. При этом срок заключения основного договора купли-продажи устанавливается за пределами срока возврата кредита, а сумма невозвращенного займа с процентами рассматривается в качестве предварительной оплаты за имущество, подлежащее передаче покупателю по договору купли-продажи.

Такие действия, по мнению Дениса Александровича Шевчука, противоречат гражданскому законодательству. Предварительный договор не предусматривает предварительной оплаты. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем основной договор (п. 1 ст. 429 ГК). Стороны имеют в виду, что, если должник не вернет сумму долга, можно будет обязать его заключить договор купли-продажи, в качестве покупной цены зачесть сумму долга и взыскать убытки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК). Воля сторон направлена лишь на обеспечение кредитного обязательства. Заключая предварительный договор о купле-продаже какого-либо имущества, стороны в действительности не предполагают заключения основного договора (во всяком случае, если должник исполнит кредитное обязательство). Учет этого обстоятельства дает основание квалифицировать такой предварительный договор в качестве притворной сделки.

«Изобретаемые» способы обеспечения обязательств обычно именуются аналогично чему-то уже имеющемуся в законодательстве (например, «товарная неустойка», «фидуциарный залог», «условная продажа» и т.п.). Невольно предлагаемый новый способ обеспечения обязательств сравнивается с имеющимся аналогом, и, поскольку новый способ не укладывается в модель, очерченную нормой права, делается вывод о недопустимости использования нового способа.

Такие подходы ведут к обесцениванию категории «обеспечение исполнения обязательств». Практически любая норма обязательственного права может признаваться обеспечивающей исполнение обязательств. Названные и многие другие способы не изобретаются в России, но заимствуются из иных правовых систем. В этом, конечно, нет ничего зазорного. Более того, целесообразно обогащение системы способов обеспечения исполнения обязательств уже отработанными и показавшими свою эффективность средствами.

Кстати, не только в России, но и в иных государствах в основе всех новых, подчас весьма сложных, систем гарантий исполнения лежат основные, известные еще римскому праву, способы обеспечения обязательств. При таком заимствовании, очевидно, следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее гражданское законодательство и принимать во внимание множество иных факторов.

Вместе с тем нельзя не согласиться и с мнением о том, что некоторые из перечисленных выше способов могли бы быть предпочтительнее традиционных.

Следует отметить, что залогу недвижимости (ипотеке) свойственны все существенные характеристики института способов обеспечения исполнения обязательств. И как уже было сказано выше, для кредитора залог быстроликвидного для должника имущества – жилища является самым надежным. Другое дело с залогодателем, нуждающимся в жилье или улучшении жилищных условий. Способен ли залог недвижимости обеспечить доступность в самом насущном миллионам нуждающимся в жилье российским гражданам?